公司捐赠与董事的责任 ——美国法与日本法的启示
来源：岁月联盟
时间：2014-08-21
四 借鉴与建议
（一）司法审查标准的选择
众所周知，美国判例法对于董事义务违反的审查，传统上适用两类司法审查标准：一类是“实质公正”标准，另一类是经营判断原则。可是，“实质公正”标准一般只适合于涉及金钱的、有对价的商业交易行为。可在捐赠中，即使董事有私心，那也只是涉及非金钱性的个人利益，且无对价，公正标准事实上无法适用。美国的审判实践表明，法院即使在审查隐含有追求个人利益的捐赠时，也似乎不情愿将其视为忠实义务的问题，而有意在回避公正标准的适用。可这种态度似乎纵容了夹杂着私欲的公司捐赠。而适用经营判断原则的目的在于鼓励董事的大胆经营、确保经营人才以及尊重董事经营的专业性，可这些理论依据并不存在于不含经营判断的捐赠；而且，由于捐赠并不以追求公司的利益为目的，故注意义务所要求的“勤勉”、“谨慎”等标准也不适合于捐赠。在审判中，法院虽然在字面上确定了经营判断原则的适用，但似乎只是对传统审查标准的一种敷衍，其真正适用的仍是合理性标准。
日本判例并不具体区分忠实义务与善管注意义务，在审查董事是否违反义务时，其适用的是日本版的经营判断原则。与美国法不干涉董事决策的经营判断原则相比，其最大的特点在于其只是赋予董事广泛的裁量权，法院仍对经营判断的内容进行实质性的审查。相较于美国法的经营判断原则，日本版的经营判断原则或许更适合用于审查捐赠行为。不过，日本判例虽然也表明应适用经营判断原则审查捐赠，但其最终适用的依旧还是合理性标准。借鉴前述美国及日本的判例经验、学说理论，笔者认为可采取如下标准审查捐赠行为。
第一，如果某项捐赠与公司的事业目的相联系，可直接给公司及股东带来利益，应对其适用日本版的经营判断原则，〔43〕即将其视为经营判断的一种，承认董事的广泛裁量权。只有该捐赠特别不合理，才可肯定董事的责任。
第二，非以实现公司利益为目的的捐赠，虽然其对社会整体有益，但给公司及股东带来的只能是间接的、抽象的利益，故对其的审查不应适用经营判断原则，而应适用合理性标准。
第三，如果董事在实施捐赠时有追求个人利益之嫌，则不应适用经营判断原则，而应适用合理性标准，并实行举证责任倒置，让董事证明其捐赠行为的合理性或公正性。这种方法对防止董事追求个人利益有一定的积极意义与作用。但难题在于很难确立何为公正的审查标准。不过，董事在捐赠中的利益冲突至少可作为判断捐赠是否合理的一个重要因素。
（二）合理性审查标准的具体构建
借鉴美国的判例经验，判断某项捐赠是否合理，可从金额的合理性以及目的的合理性两个方面进行审查。
判断金额是否合理，应在不过大影响公司、股东及债权人利益的前提下，从公司的规模、资产、利润、经营状况等多方面进行综合考察。为使当事人对法律有明确的预期，最好是确定一个明晰的比例。美国法院参考税法上的可扣除标准，将其大致确定为年利润的10%，但学者们认为该标准简单粗糙，尤其不适合于大型企业。而我国税法上的扣除标准为12%，似乎更加不妥。税法规定体现的是国家鼓励企业进行公益捐赠的价值取向，而公司法所要保护的却是股东与债权人的利益，故理论上讲不应将税法上的标准照搬，而只能作为参考。可是，既然难以确定标准，目前也不妨参照税法标准进行审查，这至少可在一定程度上限制过度捐赠。但是，有一种情形可作例外处理，那就是对突发性特大灾难进行捐赠可不受12%的限制，甚至允许在亏损的状态下进行捐赠，这是因为该类捐赠在道义上具有极强的正当性，且在税收上可获得更多的优惠，且这种情形下企业管理者所面临的道德、舆论压力较一般的公益性捐赠更大。
至于如何审查目的的合理性，则可参考企业所得税法及公益事业捐赠法的规定，通过判断接受捐赠的组织是否具有税前扣除资格，即其所从事的是否为公益性事业、是否为非营利性的组织等进行审查，因为如可享受税前扣除的优待，至少公司的利益不至于受损过多。〔44〕如果符合这些标准，就可判断该捐赠的目的具有合理性。若不符合这些标准，比如，直接向某宗教团体或某个人进行捐赠，可直接判定该捐赠的目的不具合理性。问题在于一些灰色地带，如直接向需要帮助的失学儿童、残疾人等进行捐赠虽不符合税法上的扣除标准，但也是企业积极履行社会责任的一种形式，因此，不应简单地将其视为目的不合理的捐赠，而是应对其金额进行更严格的审查。
（三）关于国有企业捐赠中董事责任的司法审查标准的构建
近年来，我国国有企业对慈善捐赠的热情空前高涨，捐赠金额增长势头可观。可国企捐赠与获得广泛赞誉的民企捐赠不同，备受争议与诟病，有人指责这是在“用全民的钱慷自己的慨”。那么，对国企捐赠的审查标准又是否存在特殊性呢？
首先，在对司法审查标准的选择上，国企与一般企业理应一致。即如某项捐赠与公司的事业目的有直接联系，适用经营判断原则，如果只是间接、抽象的联系，则适用合理性标准。
而在合理性标准的具体构建上，尤其是关于捐赠金额的限制，国企与民企则存在着较大的差别。国企的股东名义上是国有资产监督管理机构，实质上却是全体国民，故国企捐赠的钱在本质上与向国家缴纳的利税一样，都属于全民所有，两者只不过存在着形式与程序上的区别而已。可相较于捐赠，国家对于财政支出有着较为严格的管理与监控、也更为公平；而且，承担管理社会职责的主体是国家，而并非国企，故国企应多通过缴纳利税间接地贡献于社会，其直接捐赠金额则应控制在比民企捐赠更小的范围内为宜。近年来，各级国有资产监督管理机构纷纷出台规定以严格限制国企捐赠的金额也恰好说明了这一点。〔45〕法院在具体审查捐赠金额是否合理时，可参考上述规定所设定的标准。
注释:
[1]JillE. Fisch，Teaching Corporate Governance through Shareholder Litigation，34Ga.L.Rev.765（2000）.
[2]A.L. I.，Principles of Corporate Governanace：Analysis and Recommendations（Ⅰ） （1994），p. 63.
3]ThomasW. Joo，The Modern Corporation and Campaign Finance：Incorporating Coporate Governance Analysis into First Amendment Jurisprudence，79Wash. U. L. Q.9（2001）.
[4]2 U. S.C. sec. 441b（a）.
[5]The odora Holding Corp. v. Henderson，De.l Ch.，257 A. 2d 398，405 （1969）.
[6]I.R.C sec. 170（c）（1986）.
[7]Sullivan v. Hammer，1990 De.l Ch. LEXIS 119 （1990）.
[8]Hanrahan v.Kruidenier473 N.W. 2d 184（Iowa 1991）.
[9]Matthew G. Dore，The Duties and Liabilities of an Iowa Corporate Director.，50DrakeL.Rev.232（2002）.
[10]Buckley v. Valeo，424 U. S. 1，21 （1976），First Nat’l Bank of Boston v. Bellott，i 435 U. S. 765，795 （1978），Austinv. Michigan State Chamber of Commerce，494 U. S. 652，667-669 （1990）.
[11]507 F. 2d 759 （3d Cir. 1974）.
[12]Finley v. Superior Court，80 Ca.l App. 4th 1152（2000）.
[13]Marsili v. Pacific Gas& Elec. Co.，124 Ca.l Rptr. 313 （Ca.l Ct. App. 1975）.
[14]Melvin Aron Eisenberg，Corporate Conduct That Does not Maximize Shareholder Gain：Legal Conduct，the Penumbra Effect，Reciprocity，the Prisoners Dilemma，Sheep’s Clothing，Social Conduct，and Disclosure，28Stetson L.Rev.8-17（1998）.
[15]Einer Elhauge，Sacrificing Corporate Profits in the Public Interest，80N.Y.U.L. Rev.840-841（2005）.
[16]Eisenberg，Corporate Conduct That Does not Maximize Share holder Gain：Legal Conduct，the Penumbra Effect，Reciprocity，the Prisoners Dilemma，Sheep’s Clothing，Social Conduct，and Disclosure.
[17]Faith Stevelman Kahn，Legislatures，Courts and the SEC：Reflections on Silence and Power in Corporate and Securities Law，41N.Y.L. Sch. L. Rev.1123-1129 （1997）.
[18]Faith Stevelman Kahn，Legislatures，Courts and the SEC：Reflections on Silence and Power in Corporate and SecuritiesLaw.
[19]Fisch，Teaching Corporate Governance through Shareholder Litigation.
[20]Einer Elhauge，Sacrificing Corporate Profits in the Public Interest·
[21]Einer Elhauge，Sacrificing Corporate Profits in the Public Interest·
[22]Einer Elhauge，Sacrificing Corporate Profits in the Public Interest·
[23]I.R.C. 501（C）（3）规定专门从事宗教、慈善、科学、公共安全、文学、教育等组织可免联邦所得税。
[24]Faith Stevelman Kahn，Legislatures，Courts and the SEC：Reflections on Silence and Power in Corporate and Securities Law.
[25]Einer Elhauge，Sacrificing Corporate Profits in the Public Interest·
[26]如一家木材公司捐助支持堕胎或反对堕胎组织就不具合理性。因为从这家公司运作的经验来看，无法解释其为什么要做出这样的捐助。同上，第847页。
[27]Eisenberg，Corporate Conduct that does not Maximize Shareholder Gain：Legal Conduct，the Penumbra Effect，Reciprocity，the Prisoners Dilemma，Sheep’s Clothing，Social Conduct，and Disclosure.
[28]参见[日]江头宪治朗：《株式会社法》，有斐阁2006年版，第20页；[日]弥永真生：《会社法》，有斐阁2006年版，第13页；[日]龙田节：《会社法大要》，有斐阁2007年版，第50页。
[29]与美国法不同，对于注意义务与忠实义务之间的关系，日本判例采纳了学说上多数说（同质说）的见解，并不具体区分注意义务与忠实义务。参见[日]最判民集24？6号（大法廷判決），第625页。
[30][日]最判民集24？6号（大法廷判決），第625页。
[31]参见[日]近藤光男：《会社の寄付と取缔役の善管注意义务（下）》，载《商事法务》第1663号。
[32]该叙述为日本版的经营判断原则的内容。由此可见，日本法的经营判断原则与美国法不干涉董事决策的经营判断原则不同，其只是给予董事广泛的裁量权，法院仍对经营判断的内容进行实质性的审查。
[33][日]《金融·商事判例》第1145号，第36页。
[34]参见[日]近藤光男：《会社の寄付と取缔役の善管注意义务（下）》。
[35]资料来源于日本最高裁判所网站：http：//www. courts. go. jp，访问时间：2009年12月21日。
[36]参见[日]近藤光男：《会社の寄付と取缔役の善管注意义务（下）》；江头教授也持同样的见解，参见[日]江头宪治朗：《株式会社法》，第20页。
[37]参见[日]龙田节：《会社法大要》，第50页；[日]江头宪治朗：《株式会社法》，第22页。
[38]参见[日]铃木竹雄：《八幡制铁政治献金事件高裁判決について》，载《商法研究Ⅲ》，有斐阁1971年版，第315页。
[39]参见[日]近藤光男：《会社の寄付と取缔役の善管注意义务（下）》。
[40]参见[日]弥永真生：《会社法》，第14页。
[41]参见[日]近藤光男：《会社の寄付と取缔役の善管注意义务（下）》。
[42]参见[日]龙田节：《会社法大要》，第51页。
[43]国经营判断原则的特点是法官不审查董事决策的内容，该处理方式源自美国独有的答辩制度或陪审制度（参见[日]近藤光男：《会社经营者の过失》，弘文堂1989年版，第155-156页），而我国并无美国的陪审制度，而且，在美国，由于经营判断原则的适用，很少有董事因违反注意义务而承担责任。因此，笔者认为，我国应引入日本版的经营判断原则，即法院应在相当的程度上尊重董事的决策，而不是完全不审查其内容的合理性。
[44]根据《公益事业捐赠法》第2条和第24条的规定，只有向公益性社会团体和公益性非营利的事业单位进行捐赠的，才能享受税前扣除的税收优待。
[45]参见国务院国资委2009年11月15日发布的《关于加强中央企业对外捐赠管理有关事项的通知》；以及威海市国资委2008年3月19日发布的《关于加强市属国有企业对外捐赠管理的通知》等规定。