个人独特性与法律普遍性之调适
根据弱者的不同成因，我们可以将弱者分为以下五类：
上述表格反映的只是社会学意义上一般弱者类型的划分。对于真正的法律上的弱者来说，还必须同时具备几个相关条件：（1）弱者是“自然剥夺”的结果，如天生的残疾。国家和法律在此时将他们视为弱者，不仅是人道主义的考虑，也是一种相对公平的做法。残疾的概率、事故的概率等如果是个定数的话，那么残疾人、不幸者就是“占有”了我们的份额的人。因而，对于社会上其他成员而言，通过纳税、捐款为他们提供帮助，这是合乎道义的。(2)弱者已经付出了与普通人一样的心智和体力，然而由于能力较弱、运气不佳，最终变得在生存上无法维持。这不是要迁就人类的惰性，那些不思进取的人，本身就不能算作弱者。(3)弱者的形成源于制度性和社会性的因素，如种族歧视、性别歧视等，这与当事人是否努力毫无关联。同样，如果弱者本身就是由国家通过政策和法律造成的，国家承担相应的救助责任也就是正当的。(4)弱者的地位是短期内不可改变的，例如就业的员工和劳动者就是如此。按照学者的说法，这是一种“客观且贯彻始终的劣势”。其衡量标准有二：一是处于劣势的一方不拥有与处于优势的一方相抗衡的力量；二是处于劣势的一方与处于优势的一方彼此的地位是不可互换的。[35] (5)弱者无法依靠自身的力量来自我补足。如果一个人在某些方面属于弱者，在其他方面却是强者，可以利用自己的优势来补足自身的缺陷，他同样也不属于法律所要关注的弱者。
对于弱者的保护，从宏观的层面上而言，是确定福利权这样一些社会保障权，为弱者的能力进行法律上的补足。在以往，社会福利往往体现为一种国家的恩赐，在人们遇到天灾人祸时，由国家扮演“扶贫济困”的角色。然而，现代社会已逐步向风险社会过渡。所谓风险社会，说到底，就是人无法控制自己的命运。“人口统计学显示，新的经济自身产生了一个问题。农业工人和工业工人对他们的生活和尊严都丧失了控制权，每天仅能维持基本生活，不知道什么时候就会被当作冗员而遭解雇。” [36]在这样一种社会背景下，社会福利就不是国家的恩赐，而是人们的权利了。它意味着，国家为保障人的尊严，有义务为那些濒处困境的人们提供救助。毕竟，在某种程度上说，“尊严”意味着体面的生存。当人们竭其所能仍然不能获其生活所需时，国家就无法推卸自己的责任。“生活最低标准和通常的社会保险不是施舍；它是人们固有的权利，因为食物、住所和健康是行使自由的必要条件。自由本身意味着拥有多种选择。当然，饥饿、寒冷、疾病和贫穷本身是不幸的。除此之外，它们还是自由的敌人。” [37]至于在具体法律场景中，对于未成年人、精神病人、残疾人所设定的特殊保障措施，大多是以人道主义精神，适度地减轻对这类人的能力要求。正如学者所指出的那样：“人们必须对被忽视了的被告的具体特性予以谨慎地关注。这些特性可以划分成身体的和精神的。在每一种情形中，对于限制行为能力都须予以一定的考虑。首先，考虑一个人的身体缺陷。对于一个盲人只能依据一个合理、谨慎的盲人的注意标准去认定其过失，而不是依明眼人的标准。其次，对于儿童的过失不能以成年人的标准去认定，而应依与其同龄的、经验相当的儿童的标准认定。” [38]
（三）在法律的规定内容上，根据所涉事项的不同，区分普遍化和特殊化的不同规定方式
首先，在涉及年龄、时间、数量等需要计量的场合，可由法律作出统一的规定。在许多事项上，例如资格的确认、行为的评价以及责任的担当等方面，往往需要通过设定整齐划一的标准，对全体社会成员提出同样的要求。此时，就需要确定一个合理的界限，以此来决定是否赋予个人权利或要求其履行义务。诸如无行为能力者的年龄界限、诉讼时效的计算、结婚年龄的确定等等，表面上看，这些规定的确有些机械，没有考虑到特定人的特殊情况，但是，这种“一刀切”的规定又是可以理解的：第一，法律上所采取的标准大多都是“自然”的标准。相对于要作出法律上的推断、推理而言，这种规定具有客观性和可操作性，从而避免了法律必须对每一个人的独特性作出鉴定的困境。第二，这种规定同样也是综合社会经验及大部分人的实际情况所作出的。例如，18周岁作为人的成年的起点，可以说就是考虑了社会上一般人心智成长的普遍情形。第三，这种完全平等式的规定，对于法律的存在而言也是极为必要的。正如哈特所指出的那样，“近乎平等”这个事实，“最能彰显相互自制和妥协的体系的必要性，它是法律和道德义务的基础”。按照平等要求，有能力的强者也必须做到克制、容忍。“这样规定自制的社会生活，有时候会很无聊；但是较之让近乎平等的人类不受拘束地彼此侵犯，这种社会生活显得没有那么恶劣、残忍或粗鲁。” [39]一句话，为了社会的和平与安宁，法律需要扮演“抑强扶弱”的角色，在一定场合强行克制人的独特的个性。
其次，在立法上无需计量的场合，应当综合社会常理和普遍价值来对人的独特性作出是否可以考虑免责的决定。我们常将法律称为“最低限度的道德”，这意味着一个人的行为无论如何追求新奇、个性都不能动摇社会得以维系所需的底线，一个人无论有多少主观上的理由都不能用来对抗为社会一般人所公认的客观准则。霍姆斯曾指出，“人们生活在社会中，某种正常的行为，即牺牲个人超出某一点之外的那些独特性，对于普遍的福利而言是必要的。比如，一个人若生来就比较草率而笨拙，总是搞出一些意外，伤害他自己或邻人，无疑，在上帝的法庭上，是会宽恕他的天生的缺陷的，但他的失足带给他的邻居的麻烦，并不比邻人因为有罪的疏忽所遭受之麻烦更小。因而，邻人会要求他自担风险，符合他们的标准，他们所建立的法院也将会将他个人的因素考虑进去。” [40]当然，在某些特殊情况下，人的独特性又是可以考虑的。格劳秀斯认为，“当我们调整对于具有邪恶倾向的建议是抵御还是顺从时，应当考虑到个人的能力，包括判断力、处事能力、年龄、教育程度以及其他任何有关的情况”，例如，“危险就在眼前的想法会增加恐惧，而近期的、还未消减的痛苦会引起愤怒。在这两种情况下，理性的冷静控制都已经丧失了”。[41]这种类型的特殊境遇对人的心境和行动所产生的特殊影响是立法者必须考虑的。只有这样，才能使法律的规定真正与人的独特性结合起来。总之，法律要注重统一的标准，但法律又不是不近人情的机器。
再次，在同样的法律标准中，立法上可以根据主体的不同，采取区别对待的方式，从而使法律的运作更适合现实社会中的不同个人。在学者看来，标准与规则的结合，可以为法律的个别化提供保障：“一条法律规则，如果与某种标准结合在一起，就具有使自己适用于每一个案件的特殊情况的手段。根据法律规则，对某人的行为方式法律并没有明确的规定，但可以参考标准来进行衡量，那么，这个行为就能够产生确定的法律后果。” [42]当然，法律要保证其对社会的普遍调控，所设定的标准大多是抽象的，这固然为法律涵摄更多的事项提供了基础，但也存在着不可避免的弊端：一是标准越普遍、越抽象，就会与现实的个人及其行为离得越远；二是标准过于模糊或不确定，也会在一定程度上助长法官滥用自由裁量权。所以，在一定场合将抽象的标准类型化，可以将个人的独特性与法律的普遍性较好地予以结合。
（四）在法律的实施方面，以衡平方式追求法律实施的个别化
普遍性固然是法律应有的追求，但是，“法律越是具有普遍性，它与具体行为相距就越远”，原因在于“事实的细微判别是无止境的，法律不可能涵盖所有这些细微的差别”。[43]正因如此，通过法律实施的个别化来保证个案公正的实现，确为法律运作的不二法门。萨维尼就曾指出“法律规则都是为当事人所制定的，当事人的现实利益就是法律的公正目标的实现。因而当事人的利益不应该屈从于法律规则的统一性和一致性。” [44]可见，法律必须有一个“个别化”的过程。它意味着在统一的规则框架之下，法律实施过程里仍然要考虑个案中特定的行为人以及其所呈现的特定法律事实。这里以司法审判来说明这一问题。
为什么司法中的法律适用应当个别化?这首先与立法与司法的关系相关。大致说来，立法是一个由个别到抽象的过程，它在综合人们的共性和事态普遍性的基础上，确立起一套抽象的规则；但对于司法而言，情形则恰好相反，是将抽象的规则适用于具体的个案之中，而“个案”则既与特定的人有关，也与特定的事有关。在适用抽象的法律规则办理案件的时候，立足于个案中特定的人与特定的事，才可能使抽象的规则所包含的意义得以呈现。所以，“制定法和习惯法，可谓只是半制成品，它们只有通过司法判决及其执行才趋于结束。法律由此继续不断地重新创造着自己的这一过程，从一般与抽象走向个别与具体。它是一个不断增加个别化和具体化的过程。” [45]其次，这与个案本身的特殊性有关。每一个特定的个案，都是由特定的行为人所引发的法律事件，而“法律是普遍的，应当根据法律来确定的案件是个别的”。[46]这就可能产生普遍与个别的矛盾抽象的规则可能并不完全适用于个案所表征的具体现实，个案的特殊甚至可能颠覆既存的规则。加达默尔明确指出，在法律应用的过程中，执法者必须松懈法律的严厉性，“这倒不是因为法律本身有缺陷，而是因为相对于法律所认为的秩序来说，人的实在必然总是不完善的，因而不允许有任何单纯的法律的应用”。[47]这里所指的“不完善”，可以理解成固定的规则实际上无法完全量化大千世界中人的行为，因而必须通过对行为意义的阐释，来疏释法律的刚性，并使法律的相关规定能够真正适用于不同场合下人的行为。再次，司法对法律的个别化适用，也是个案正义的必然要求。对于具体的司法活动而言，其任务就不是去确定社会的整体正义应当包含哪些内容，而是要分析在某个特定的纠纷之中正义为何受阻而没有得完满地实现?显然从司法方法论的角度来说这时需要的就是将法律拟定的标准进行细化，确定在个案中“正义之要求为何，质言之，’正当‘的判决为何”。[48]一个针对特定个案所作的判决，在正义的实现上自然也应以个案所昭示的事实和相关法律规则为限。
法律适用的个别化，在司法审判的场合，就是法官要在法律的抽象规定之下，合理地考虑因人的独特性所进行的特别行为。“法律制度的任务首先是要解决冲突，而解决冲突的理智做法只能是，每个冲突都要依据其个案特点来解决，并且要与众多其他可以事先预见的相同或近似的冲突联系起来做出评判。” [49]所谓“个案的特点”，说到底也就是某一特定案件中由于人的独特性所产生的例外情况，比如与常人不一般的理解能力，生活和工作中的特殊际遇，所面对的特殊的受害人或者所处的特殊的行为场地，等等。人们常将法官与医生相提并论，因为两者都担负着治病救人的职责。
医生从来不根据所谓“一般的疾病”来开具药方。他们必然要对一个病人在仔细观察、询问的基础上，因人而异，对症下药。同样的道理，法官也只有深人到个案之中，了解是否有独特性的因素使得案件的发生不可避免，如此才算是公正而人道的司法。德沃金指出：“政府可能为了某人或公共的利益而监禁该人，但是，这样做的基础只能是该人的行为，而且，必须从他的自我判断的同一角度去判断他的行为，即从他的意图、动机和责任能力。人们一般认为，他们的行为是他们的选择，但是，在特殊情况下如事故、被强迫、被威胁或在病态下，则不是自己的选择。” [50]换句话说，对一个人能否课以法律责任，关键是看在某些特殊的背景下，当事人的行为是否属于他自己的自由选择。不区分这种不同情况，刑罚的施行就是任意的、不人道的。哈特也举例说，一个人“在面对一个开着的钱箱时”应当具有自控力，毕竟这是别人的财产；“但在面对一个与人通奸的妻子时则不然”，正常的人在这时都会有过激的行为反应。这时，法官所要做的，是“询问一个’有理智的正常人‘在此情况下是否会丧失(譬如因为激怒)自我控制”。[51]可见，司法的个别化更多从特定个人的角度，来判断行为人作出该类行为的动机、目的究竟是什么，以便根据特定的案犯确定不同的法律责任。
司法过程中法律适用个别化的意义，国外学者作了很好的描述。以刑法为例：“从法律规定的刑罚到法官决定的具体的刑罚，个人化构成一种正义和衡平的方法，它赋予法官的判决行为以个体化性质。”其特殊的意义在于，通过刑法适用的个别化，一是追求“最适宜、最有效同时也是最公平的刑罚的可能”；二是“在决定刑罚阶段，刑罚个人化给予作出判决的法院在宣告被告人有罪后，思考刑罚原则的机会，即便法院并未适用刑罚”。[52]通过个别化，不仅在具体的个人与抽象的规则之间进行了有机的连接，同时也有助于实现同样情况同等对待、不同情况不同对待的公正要求。个别化对法律起着细化、补充并最终发展法律的作用，因而已成为一种基本的法律运作模式。正如庞德所指出：“对法律规范的衡平适用或个别化适用，已愈来愈为今日的法律所倡导。不管是对于行政还是司法，它都是管理活动的生命所在。” [53]没有法律适用上的个别化，就不会有针对不同的个人所作出的法律上的裁决。
有人可能担心，允许法官根据个案的当事人来实现法律适用上的个别化，会破坏法律规则的立法意旨，从而导致法官权力的滥用。实际上，将任何法律规则的意义“凝固化”，都是无视现实生活中不同的个人在不同的事态下所形成的案件的特殊性。在规范效力层次相同而内容相悖的情况下，对个体情境的最适用性则是规范适用的基本依据。在判例法中，具体情境的最适用性容易通过冲突事实同既往判决事实的比较得到确定。但在实施成文法的过程中，需要具体分析各规范的实际内涵以及冲突事实的本质，并参照法律规则的要求，在规范与冲突事实之间找出最佳的对应。如果放弃了对“个体情境”的探求，也就从根本上背离了司法的职责。严格说来，司法公正寄寓于个案公正的实现，法律的“大词”要落实于生活中的“小我”，桥梁需由法官架起。法官应该把法律看成是解决与调整问题的指导性框架。在这个框架中，法官们应运用自己的权力，以其自身的个性和活力自由地补充与充实法律的内容。
【注释】
[1] [匈]阿格妮丝·赫勒:《日常生活》，衣俊卿译，重庆出版社1990年版，第10页。
[2] [德]诺贝特·埃利亚斯:《个体的社会》，翟三江、陆兴华译，译林出版社2003年版，第26页。
[3] [英]泽格蒙特·鲍曼:《自由》，杨光、蒋焕新译，吉林人民出版社2005年版，第47页，第52页。
[4] [意]巴蒂斯塔·莫迪恩:《哲学人类学》，李树琴、段素革译，黑龙江人民出版社2005年版，第197页。
[5] [美]殷克勒斯:《社会学是什么》，黄瑞棋译，台湾巨流图书公司1985年版，第83页。
[6] [西]雷蒙·潘尼卡、仁美丑哈里·詹姆斯·卡格斯编:《看不见的和谐》，王志成、思竹译，江苏人民出版社2001版，第177页。
[7] [英]A.J.M.米尔恩:《人的权利与人的多样性——人权哲学》，夏勇译，中国大百科全书出版社1995年版，第7页，第153页。
[8] 转引自[英]弗里德利希·冯·哈耶克:《自由秩序原理》上册，邓正来译，三联书店1997年版，第104页。
[9] [美]汉娜·阿伦特:《人的境况》，王寅丽译，上海人民出版社2009年版，第139页以下。
[10] 参见[美]小奥利弗·温德尔·霍姆斯:《普通法》，冉昊、姚中秋译，中国政法大学出版社2006年版，第94页以下。
[11] [德]G.拉德布鲁赫:《法哲学》，王朴译，法律出版社2005年版，第35页。
[12] [德]卡尔·恩吉斯:《法律思维导论》，郑永流译，法律出版社2。。4年版，第206页。
[13] [德]H·科殷:《法哲学》，林荣远译，华夏出版社2。。2年版，第152页。
[14] [美]E·博登海默:《法理学:法律哲学与法律方法》，邓正来译，中闰政法大学出版社1999年版，第234页。
[15] [奥]凯尔森:《法与国家的一般理论》，沈宗灵译，中国大百科全书出版社1996年版，第106页以下。
[16] [德]哈贝马斯:《在事实和规范之间:关于法律和民主法治国的商谈理论》，童世骏译，三联书店2003年版，137页。
[17] [德]N·霍恩:《法律科学与法哲学导论》，罗莉译，法律出版社2005年版，第17页。
[18] 张民安:《法国侵权责任根据研究》，载吴汉东主编:《私法》第3卷，中国政法大学出版社2003年版。
[19] [美]沃伦·A·西维:《过错:主观抑或客观》，林海译，载徐爱国编译:《哈佛法律评论·版社2005年版，第120页。
[20] [德]迪特尔·施瓦布:《民法导论》，郑冲译，法律出版社2006年版，第86页。
[21] 前引[11]，拉德布鲁赫书，第133页。
[22] 前引[15]，凯尔森书，第107页。
[23] [德]汉斯·海因里希·耶赛克、托马斯·魏根特:《德国刑法教科书总论》，徐久生译，中国法制出版社2001年版，
第496页以下。
[24] [日]大冢仁:《刑法概说》，冯军译，中国人民大学出版社2003年版，第54页。
[25] 前引[23]，耶赛克等书，第714页。
[26] 前引[24]，大冢仁书，第102页。
[27] [德]罗尔夫·克尼佩尔:《法律与历史——论<德国民法典>的形成与变迁》，朱岩译，法律出版社2003年版，第77页。
[28] 谢鸿飞:《论法律行为概念的缘起与法学方法》，载易继明主编:《私法》第4卷，北京大学出版社2003年版。
[29] 转引自胡雪梅:《“过错”的死亡——中英侵权法宏观比较研究及思考》，中国政法大学出版社2004年版，第92页。
[30] 前引[27]，克尼佩尔书，第72页。
[31] [英]科斯塔斯·杜兹纳:《人权的终结》，郭春发译，江苏人民出版社2002年版，第254页。
[32] [美]富勒:《法律的道德性》，郑戈译，商务印书馆2005年版，第85页。
[33] [英]以赛亚·伯林:《自由论》，胡传胜译，译林出版社2003年版，第234页。
[34] [美]赫舍尔:《人是谁》，魄仁莲译，贵州人民出版社1994年版，第54页。
[35] 参见洪艳蓉:《现代民法中的弱者保护》，《河南省政法管理干部学院学报》2000年第4期。
[36] [美]马克·A.卢兹:《经济学的人本化:溯源与发展》，孟宪昌译，西南财经大学出版社2003年版，第38页以下。
[37] [美]弗里德曼:《选择的共和国法律、权威与文化》，高鸿钧译，清华大学出版社2005年版，第77页。
[38] [美]迈克尔·D·贝勒斯:《法律的原则——一个规范的分析》，张文显等译，中国大百科全书出版社1996年版，第267页。
[39] [英]H.L.A.哈特:《法律的概念》，许家馨、李冠宜译，法律出版社2006年版，第181页。
[40] 前引[10]，霍姆斯书，第94页。
[41] [荷]格劳修斯:《战争与和平法》，何勤华等译，上海人民出版社2。。5年版，第300页以下。
[42] [英]彼得斯坦约翰香德《西方社会的法律价值》王献平译中国人民公安大学出版社1990年版第116页。
[43] [法]邦雅曼·贡斯当:《古代人的自由与现代人的自由》，阎克文、刘满贵译，上海人民出版社2003年版，第248页。
[44] [德]弗里德里希·卡尔·冯·萨维尼:《法律冲突与法律规则的地域和时间范围》，法律出版社1999年版，第65页。
[45] 前引[15]，凯尔森书，第152页。
[46] 马克思:《关于新闻出版自由和公布省等级会议辩论情况的辩论》，载《马克思恩格斯全集》第1卷，人民出版社1995年版，第180页。
[47] [德]汉斯一格奥尔格·加达默尔:《真理与方法——哲学诊释学的基本特征》上卷，洪汉鼎译，上海译文出版社1999年版，第409页。
[48] [德]卡尔·拉伦茨:《法学方法论》，陈爱娥译，商务印书馆2003年版，第5页。
[49] [德]迪特尔·施瓦布:《民法导论》，郑冲译，法律出版社2006年版，第12页。
[50] [美]罗纳德·德沃金:《认真对待权利》，信春鹰、吴玉章译，中国大百科全书出版社1998年版，第26页。
[51] [英]H.C.A.哈特:《惩罚与责任》，王勇等译，华夏出版社1989年版，第32页。
[52] 参见[法]戴奥多雷·巴芭戴奥多鲁:《法国新刑法典中的刑罚个人化》，魏武译，《外国法译评》1998年第4期。
[53] [美]罗斯科·庞德:《法律与道德》，陈林林译，中国政法大学出版社2003年版，第80页。