香港与澳门《关于被判刑人移交的安排》之考察与启示
【摘要】香港特别行政区政府与澳门特别行政区于2005年5月20日签订《关于移交被判刑人的安排》。该安排立法根据明确，具备坚实的现实基础，符合司法实践的要求，且突破了过去区际刑事司法协助的范围，将我国区际刑事司法协助从狭义的层面推进到了广义的层面。从内容上看，该安排比较全面地确立了区际被判刑人移交的基本规则，较为充分地体现了互相尊重司法权和刑事管辖权的精神，对于大陆与港澳特区乃至台湾地区开展区际被判刑人移交的刑事司法协助活动具有很强的示范意义。
【关键词】被判刑人移交；区际刑事司法协助；承认和执行外部刑事判决
【正文】
一、前言
在当前乃至今后相当长的一段时间里，基于众所周知的原因，在中国领域内会存在“一国两制三法系四法域”的司法分治状况。加之各法域在法传统、法文化以及法体系方面存在较大差距，因而如何建立稳定、有效的刑事司法协助机制，是中国各法域在刑事法治方面所面临的重大任务。[1]我国各个法域在此方面也进行了相当多的努力，取得了一定的成果，其中，相当重要的表现就是某些法域之间所签订的为数不多但弥足珍贵的刑事司法协助协议，即大陆与台湾之间于1990年9月12日在金门签订的《海峡两岸红十字组织有关海上遣返协议》（亦被称为《金门协议》），以及香港特别行政区政府与澳门特别行政区政府之间于2005年5月20日签订的《关于移交被判刑人的安排》。对于前者，理论上进行了较多的分析与研究；[2]但是，对于后者，在其颁布及生效后三年多来，理论上没有进行必要的研析。据笔者查阅资料，在内地仅有一篇论文提及该安排。[3]这种状况显然不利于中国区际刑事司法协助之理论研究与实务操作的具体展开，因而亟待改观。有鉴于此，本文试对港澳特区间的《关于被判刑人移交的安排》予以研讨。
二、现实特色：融合被判刑人移交国际立法与司法经验
（一）港澳特区间《关于被判刑人移交的安排》之概况
香港与澳门两个特别行政区很早就开始对被判刑人移交的问题进行沟通和协商。例如，2002年6月4日，香港保安局副局长祝彭婉仪曾应邀率团赴澳门，在澳门监狱与澳门代表就移交被判刑人事宜进行磋商。随后，港澳特别行政区的有关部门分别向所在特别行政区的立法会汇报了签订协议的有关问题，并逐步获得批准。2005年5月20日，香港保安局局长李少光代表香港特别行政区政府，与代表澳门特别行政区政府的澳门保安司司长张国华，在香港签订了《香港特别行政区政府与澳门特别行政区政府关于被判刑人移交的安排》。该安排共有14个条文。第1条是“定义”，对“移交方”、“接收方”“刑”、“刑罚”、“被判刑人”的含义作了解释和说明；第2条规定了一般原则，即安排的宗旨；第3条规定了双方进行被判刑人移交的联络机关；第4条对移交被判刑人的条件作了非常详细的规定，属于实体性的规定；第5条规定了移交被判刑人的程序；第6条是有关管辖权保留的规定；第7条对执行刑罚的程序作了规定；第8条规定了与其他国家或者地区进行被判刑人移交所可能面临的被判刑人过境问题；第9、10条分别规定了移交被判刑人时文书语言与费用负担问题；第11条规定了协议生效时间；第12条则对协议适用于生效前已执行刑罚之案件的问题作了规定；第13、14条分别对单方停止协议、协议争端解决作了规定。
澳门特别行政区行政长官何厚铧于2005年11月15日发布第21/2005号公告，宣布自2005年12月1日起《澳门特别行政区政府与香港特别行政区政府关于被判刑人移交的安排》在澳门生效施行。香港特别行政区以2005年第13号法令第13条对《移交被判刑人士条例》作出修改，将与澳门进行被判刑人移交的内容补充到该条例中。截至目前，香港与澳门《关于被判刑人移交的安排》已经在港澳特别行政区生效逾三年，两地也多次成功开展被判刑人移交活动。
（二）港澳特区间《关于被判刑人移交的安排》之现实特色
如前所述，香港特区与澳门特区间的《关于被判刑人移交的安排》是中国范围内不同法域所签订的第二个区际刑事司法协助协议，也是基于承认与执行区际刑事判决制度所签订的第一个被判刑人移交协议。该协议的签订乃至其生效实施都具备坚实的现实基础，并表现出如下三个方面的鲜明特色：
1. 立法根据明确
港澳特区间的《关于被判刑人移交的安排》首先指出，该安排是根据《香港特别行政区基本法》第95条、《澳门特别行政区基本法》第93条签订的。而这两个条文规定，特别行政区可与全国其他地区的司法机关通过协商依法进行司法方面的联系和相互提供协助。这里需要研究两个问题。其一，特别行政区是否属于上述条文中的“全国其他地区”？“全国其他地区”是否仅限于某个独立的法域？其二，“司法方面的联系和相互提供协助”是否包括签订协议的形式？
关于第一个问题，根据《香港特别行政区基本法》第1条、《澳门特别行政区基本法》第1条的规定可以得知，香港、澳门都是中华人民共和国不可分离的部分。因而对于香港而言，澳门就属于全国的其他地区，反之亦然。不过，似乎也不宜对“全国其他地区”作过于狭窄的理解，认为仅限于具有独立司法权的法域。相反，“全国其他地区”在含义上既包括中国的某个法域，似乎也宜包括某法域的某个地区（如内地的广东省或厦门市等）。因而不同法域或者不同法域的地区或部门之间广泛地开展司法合作，具备相关的法律根据。
关于第二个问题，应从“司法方面的联系和相互提供协助”之内涵宽窄的角度进行理解。可能有人会认为限于在具体案件中进行司法方面的联系或相互提供协助。这种看法尽管并不违反法律的规定，但严重限制了司法联系与相互协助的范围。其实，各个法域不仅可就具体个案进行联络，相互提供司法协助，而且也可就某一类案件的有关问题进行联系，签订司法联系或者相互协助的协议。可见，签订协议也是司法联系或者相互协助的表现形式。例如，内地最高人民法院与香港特别行政区律政司于2006年7月14日签订了《关于内地与香港特别行政区法院相互认可和执行当事人协议管辖的民商事案件判决的安排》。
综上分析，可以看出，香港与澳门两个特别行政区就被判刑人移交问题签订协议具备明确的法律根据。
2. 立法基础坚实
在签订《关于被判刑人移交的安排》之前，香港、澳门两个特别行政区分别根据各自基本法的相关规定已与其他国家或者地区签订了有关被判刑人移交的协定，并制定了有关被判刑人移交的法律。例如，截至目前，香港特别行政区与其他国家或者地区签订了10个有关被判刑人移交的协议（其中有9个已经生效实施）；[4]香港政府于1997年6月6日公布实施《移交被判刑人士条例》，回归祖国后该条例继续生效。而澳门特别行政区则在其刑事诉讼法典（1997年4月1日生效）中第五卷“与本地区以外当局之关系”部分，分两编规定了承认与执行其他国家或者地区之刑事判决的有关内容，其中即涉及被判刑人移交的问题；澳门特别行政区政府与葡萄牙政府于1999年12月7日在里斯本签订《关于转移被判刑人之协定》，经中央人民政府批准后于1999年12月20日后继续实施。香港、澳门特别行政区在被判刑人移交方面的立法以及与其他国家签订的协定，为港澳两个特区之间签订被判刑人移交的安排提供了重要的参考。例如，关于港澳间《关于被判刑人移交的安排》中接收方对判刑做出调整的规定，草拟委员会就具体参考了《斯特拉斯堡移交被判刑人士条约》以及香港与6个国家所签订的关于被判刑人移交的协定。[5]
在此，需要分析的是，一国内部不同法域签订区际被判刑人移交的协议，能否参考国际被判刑人移交条约或者与其他国家签订的被判刑人移交协议的相关内容？笔者对此持肯定看法。因为根据港澳基本法的规定，特别行政区享有独立的司法权和终审权，其司法机关所做出的各种生效判决仅在本法域内具有约束力，对其他法域的主管当局以及居民都不能自动发生效力，这与某个国家在本国拥有独立司法主权、但其生效判决无法及于其他国家或者地区的情形非常类似。不同国家之间若要进行被判刑人移交的刑事司法协助活动，那么，就要事先承认对方国家的生效刑事判决。因而在司法方面各自拥有独立权力的不同法域若要进行被判刑人移交活动，自然也需要在法律上确立承认和执行对方生效刑事判决的原则。实际上，通过与其他国家签订被判刑人移交、协助没收被判刑人财产等刑事司法协助协议，港澳特别行政区已经建立了外国刑事判决承认与生效制度。在此情况下，港澳特区可以将该制度根据“一国两制”的精神进行修改，用于处理本法域与中国其他法域之间的刑事司法协助问题。换言之，港澳特别行政区完全可以参考国际被判刑人移交条约以及本地区与其他国家签订的被判刑人移交协议，来处理相互之间被判刑人移交方面的事务，进而签订此方面的协议。
3. 符合实践要求
在香港与澳门两个特别行政区签订被判刑人移交的协议之前，香港与其他国家之间就进行过被判刑人移交的刑事司法协助活动。例如，自1997年6月至2005年4月，香港政府根据《移交被判刑人士条例》的规定以及与泰王国签订的移交被判刑人条约，处理了三宗由泰国移交被判刑人士至香港的个案。有关的被判刑人士须在香港服完泰国法院判处的剩余刑期。[6]而在2002年6月4日港澳特区的有关代表就被判刑人移交进行磋商时，于澳门监狱候审及服刑的港人共有113名，羁押嫌疑犯29位，已判刑犯人84名（其中最高刑期为25年，最短是1年零8个月）。[7]有香港籍犯罪人提出要求提出申请，要求回到生活环境熟悉的香港服刑。在这样的情况下，香港与澳门就被判刑人移交问题进行磋商，符合教育和改造犯罪人的刑罚执行目的。对于香港特区而言，其与其他国家进行被判刑人移交活动所积累的丰富经验，无疑对其与澳门进行此方面刑事司法协助活动具有重要的参考价值。当然，需要注意的是，与澳门进行被判刑人移交活动，是在一国两制的框架下积极承认并愿意执行其他法域之生效刑事判决的现实表现之一，显然符合中国各法域开展区际刑事司法协助的实际要求。
三、重要内容：确立区际被判刑人移交的主要规则
在签订《关于被判刑人移交的安排》的过程中，香港、澳门借鉴本特区与其他国家签订被判刑人移交方面协定的相关内容，[8]率先确立了我国区际被判刑人移交的主要规则，其具体内容包括：
（一）移交方实际管辖。即移交方对被判刑人所涉及的案件实际地行使了刑事管辖权，且该被判刑人正在移交方的司法管辖区内服刑（第1条）。对于正处在审理过程中的犯罪人谈不上移交的问题（第4条第3项）。
（二）移交联络直接原则。即签订被判刑人移交的协议后，由双方所确定的联络机关直接负责被判刑人移交事务，不需要经过某一方的政府或者外交部门（第3条）。这也意味着，在进行被判刑人移交活动时，联络机关可要求或者应要求提供各种所需的资料与文书（第5条），也应将涉及被判刑人移交的各种资料及时传达给对方（第7条第7款、第8款）。而与被判刑移交协议适用有关的争议，也由联络机关负责解决（第14条）。
（三）双重犯罪原则。即被判刑人被判刑的罪行，在接受方的司法管辖区内依照该区域的法律规定，也构成犯罪（第4条第1项）。该原则是国际被判刑人移交活动中的基本原则。从表面看，依据接受方的刑法规定，对该犯罪人的罪行该判何种刑罚，以及刑罚轻重程度如何，似乎不影响移交活动的进行。但根据上述安排第1条第3项、第4条第4项的规定，对被移交的犯罪人的罪行，依据接受方法域的刑法，也应判处剥夺自由的刑罚。因此，移交方所判处的刑罚不包括生命刑与各种财产刑、资格刑。至于自由刑的具体刑种、刑期表现如何，原则上不影响移交的开展。
笔者认为，在区际刑事司法协助活动中，对于双重犯罪问题，可以根据实际情况进行一定的变通，如对于特定身份的人在港澳特区构成犯罪的行为，即便在内地不构成犯罪，根据刑罚的目的以及服刑的特殊需要，也可允许进行被判刑人移交活动。如前所述，《香港特别行政区驻军法》第22条与《澳门特别行政区驻军法》第22条都规定了驻军人员在特区犯罪，根据内地刑法典不管是否构成犯罪，都可协商确定执行刑罚的地点。该地点自然包括内地，这就意味着对此类犯罪人不必按照双重犯罪原则进行被判刑人移交。至于特定身份的人，笔者认为，可以包括驻军人员、国家机关派驻特区的工作人员，因年龄、身体或者精神状况需要给予考虑和照顾的人员等。另外，对于被判刑人的刑期，也可以设定最低刑期要求。如果刑期很短，就没有必要进行被判刑人的移交活动。
（四）移交居民或者有紧密联系之人的原则。即移交的被判刑人在身份上须是接受方的居民，或者是与接受方有密切联系的人（第4条第2项）。“居民”是指在接受方区域内有正式户籍登记的人。这也意味着不能对移交方的居民进行区际被判刑人移交活动。而对于“有密切联系的人”，理论上尚欠分析。笔者认为，对“有密切联系的人”不应作过宽或过窄的理解，否则，就会不当地扩大或者缩小被判刑人协定适用的范围。参考联合国《关于外国囚犯移交的模式协定》以及有关学者的分析，可以指有类似于居民之资格的人。对此，上述安排没有做出明确的解释，为双方灵活机动地处理特殊情况提供了法律上的便利条件。当然，在具体进行被判刑人移交活动时，有关人员应当提交证明被判刑人与接受方有密切联系的文书资料（第5条第3款第6项）。但是，如果内地与港澳特区签订被判刑人移交的法律协议，那么，应对“与接受方有密切联的人”这一概念特别慎重，如果某人属于移交方的居民，那么，就不宜将其视为“与接受方有密切联系的人”。
（五）刑事程序用尽原则。即被判刑人所被判处的刑罚，已经最终确定，不需要依赖其他法律程序来最终确定。换言之，确定被判刑人刑罚的刑事判决书是移交方依法做出的终审生效判决，而且，对该被判刑人没有正在处理的犯罪或者未处理的犯罪（第4条第3项）。该条文的实际含义还包括对于该被判刑人不存在刑事管辖权有待确定的刑事案件。
（六）移交方、接受方与被判刑人三方同意原则。即被判刑人移交活动的开展，须取得移交方、接受方和被判刑人三方的同意。如果移交方或者接受方鉴于被判刑人因年龄、身体或者精神状况而提出移交，则可由被判刑人的合法代理人来表示同意（第4条第5项）。“被判刑人的同意”是指被判刑人没有受到移交方或者接受方的影响（利益受损或者得到除便利服刑之外其他利益的诱惑）而独立做出的、符合其真实意愿的同意；“合法代理人的同意”仅应适用于被判刑人因为年龄、身体或者精神状况不能顺畅、真实表达意愿，移交方或者接受方认为应当移交被判刑人的情况。而“合法代理人”应该根据有关民事法律的规定来确定。不过，若合法代理人有多位，那么，该采纳哪一位代理人的意见呢？笔者认为，可按照合法代理人意见一致原则来确定，若合法代理人意见不一致，那么，就不应对该被判刑人进行移交活动。
（七）管辖权保留与执行权尊重。即在移交后，若有关人员因各种原因对移交所涉及的刑事案件提出重审的要求，那么，应由移交方的司法机关来审理该案件；移交后的刑罚执行活动完全由接受方负责，其有权根据被判刑人服刑情况以及法律规定适用各种缩减刑期的规定和程序（第7条）。该原则体现了移交方和接受方对对方司法主权和刑事管辖权的充分尊重。不过，需要注意的是，该原则受制于对被判刑人有利原则，即不能剥夺或者影响被判刑人应当享有的合法权利，具体表现为：第一，接受方有权依据本区域法律调整被判刑人的刑罚，但必须以移交方法院生效判决所确定的事实为依据，在性质和刑期上不能更严厉，也不能与非自由刑进行易科；第二，完全按照接受方法律来确定被判刑人是否属于未成年人，若是未成年人，所移交的被判刑人应当享有未成年人在刑罚执行上的合法权利；第三，移交方依法采取有利于犯罪的立法或者司法措施，若符合管辖权保留的原则，则该措施应及于被判刑人。
此外，上述安排还规定了被判刑人过境问题、移交费用分担原则、资料文本采用接受方语言原则、适用于生效前被判刑人原则、协议自由停止原则等内容。
总体上看，香港与澳门两个特区间《关于被判刑人移交的安排》比较全面地确立了我国区际被判刑人移交的基本规则，较为充分地体现了互相尊重司法权和刑事管辖权的精神，对于我国内地与香港特区、澳门特区乃至台湾地区开展区际被判刑人移交的刑事司法协助活动具有很强的示范意义。但是，客观而言，该《安排》由于过于重视国际被判刑人移交的相关立法经验，某些规定直接脱胎于香港或者澳门特区与某些国家所签订的被判刑人移交协定，因而对一国多法域间司法权关系及其本质考虑得还不很深入。我国内地在与香港、澳门乃至台湾建立区际被判刑人移交法律关系时，还应该在“一国两制”的框架下更加充分地考虑相互关系的实际情况，以及犯罪人及其罪行的具体情形。
四、实践价值：将区际刑事司法协助从狭义推向广义
从理论上看，刑事司法协助被分为狭义的刑事司法协助与广义的刑事司法协助。[9]尽管很多学者都主张采用广义乃至最广义的刑事司法协助概念，[10]但是，不管是中国内地还是香港、澳门特区，在实践中都没有采用广义的刑事司法协助概念，而是在与外国签订刑事司法协助的条约之外，还签订其他也属于刑事司法协助事宜的条约或者协议。例如，截至2008年3月底，中国内地已与50多个国家缔结了各类双边司法协助类条约共99项。其中，刑事司法协助条约45项，引渡条约30项，移交被判刑人条约5项，打击“三股势力”协定6项。[11]香港特别行政区依法与其他国家签订了25个刑事司法协助协定（其中18个协定已经生效）、18个移交逃犯的协定（其中15个协定已经生效）、10个被判刑人移交的协定（其中9个已经生效）。[12]而在澳门特别行政区，情况稍微有些复杂，其于2001年1月17日与葡萄牙签订的法律及司法协助的协定载明，刑事事宜包括刑事司法文书的送达、刑事侦查及取证、协助缉捕及移交嫌疑人、刑事判决的承认及执行、移交判刑犯及代为执行对该类犯人的刑事裁判等。[13]不过，还应该看到，在该协定之前，澳门曾于1999年12月7日与葡萄牙签订了被判刑人移交的协议。可见，澳门起初采用了狭义的刑事司法协助概念，将被判刑人移交与狭义的刑事司法协助明确区分；在经过一段时间的法律发展后，澳门特区才采用了广义的刑事司法协助概念，将被判刑人移交纳入到刑事司法协助的范围中。
就我国区际刑事司法协助而言，各个法域主要采用了与外国开展国际刑事司法协助的模式，在实践中也采用狭义的刑事司法协助概念。例如，我国大陆与台湾于1990年9月12日签订的《海峡两岸红十字组织有关海上遣返协议》并不涉及对方生效刑事判决的承认与执行问题，从那时起到现在海峡两岸所进行的刑事司法协助也不包括被判刑人移交等涉及承认与执行刑事判决的相关内容。而且，近年来，内地与港澳特区之间虽然非常经常而又富有成效地开展刑事司法协助活动，但也仅限于犯罪嫌疑人移交、刑事侦查协助、刑事司法文书传递等狭义层面的刑事司法协助活动。[14]不过，需要注意的是，某些区际性的法律已经涉及到区际刑事判决的承认与执行问题。例如，《香港特别行政区驻军法》第22条规定，“香港驻军人员被香港特别行政区法院判处剥夺或者限制人身自由的刑罚的，依照香港特别行政区的法律规定送交执行；但是，香港特别行政区有关执法机关与军事司法机关对执行的地点另行协商确定的除外。”该规定就意味着内地可根据情况承认香港特区对国家驻军人员所作的刑事判决，将在港犯罪的国家驻军人员移交到内地执行刑罚。不过，在司法实践中还没有出现具体适用上述条文的情形。因此，在香港与澳门间《关于被判刑人移交的安排》签订以前，我国区际刑事司法协助并没有扩展到广义刑事司法协助的范围，我国各法域也没有进行过被判刑人移交与代为执行的司法协助活动。正是由于这个原因，有论者呼吁扩展区际刑事司法协助的范围，将被判刑人移交等涉及刑事判决承认与执行的事宜纳入进来。[15]而香港与澳门特区间《关于被判刑人移交的安排》就突破了过去区际刑事司法协助的范围，将我国区际刑事司法协助从狭义的层面推进到了广义的层面。