个人独特性与法律普遍性之调适

【摘要】现代法律通过立法上的抽象化典型化身份化角色化等技术确立了普遍性。但是，个人的独特性与法律的普遍性之间存在的冲突也昭然若揭：强调行为而忽略人的存在；注重平等而无视人的差异；突出客观而不考虑主观问题。这些都使得法律规则与真实的个人之间无法协调。为解决这一问题，法律应当保障个人私域空间的合理存在，保障个性自由；确定法律上的特殊弱者，为少数人提供特殊的法律保护；法律运作层面上，通过个别化的方式，根据人的独特性设定不同的法律规则和作出不同的法律裁决。

【关键词】个人的独特性；法律的普遍性；法律个别化

【正文】
   
　　一、个人独特性及其法律意义

　　人是社会性的动物，每个人和别人一样，都融合在社会之中，并以共有的情感、本性作为社会维系的纽带，使人与人之间的合作、交流得以可能。然而，对个人社会性的强调可能会导致对个人独特性的忽略。证诸理论与实践都可以发现，每一个人相对于他人而言，都是一种独特的存在。“人的唯一性、人的不可重复性是一个本体论的事实。” [1]一切社会制度的构建，都必须以此作为基础，才能真正造就出符合人的生存状况的规则体系与组织模式。在有些学者的笔下，独特性也以“个体性”称之。德国学者埃里亚斯将“个人心智功能的独具个性的形成和差异化”作为人的个体性的标志。[2]英国学者鲍曼认为，在当代社会，“个体性”是人类的一种普遍特性，“甚至可以说是人类诸多普遍特性中最具普遍性和决定意义的特性”。在鲍曼看来，“个体性作为一种价值，是对个体差异性和独特性的强烈关注，也是一种同时成为‘自我’和‘拥有’自我的强烈经验”。[3]个体性与独特性一样，强调的是每个人都具有独特的个性、经验、能力，每个人都以对“自我”的重视与维护作为其行动的根本。

　　就思想渊源来说，个人独特性并不是随着社会的出现和哲学的形成就自然存在的命题，相反，在早期思想家的著作中，强调更多的是人的政治性、社会性。古希腊、古罗马学者的作品中，大多把人视为同质性的存在，人只有“公我”而无“私我”。人的定义最早与“角色”相连，也表征着这样一种意思：只有在公共场合中显现的“人”才是真正意义上的人，因为角色不过就是个人在社会中所装扮的某种形象；相反，退隐到私域的人不是真正意义上的人，因为他们不具有公共的品性，也不承载公共的职能。对个人独特性的忽略，在基督教出现之后才有所改观。按照意大利学者莫迪恩的追溯，“个人的独特性和不可重复性……是一个由基督宗教确认、主张和传播的原理。这个原理具有一种少有的颠覆性力量(和平的颠覆)，渐渐地，当它成功地侵袭和渗透到非基督宗教文化中，它深刻地、实质性地改变了它，导致了中世纪和后来的现代文化的产生。” [4]在基督教的理念中，个人虽为上帝所造，但上帝对每个人并没有给予其宿命的安排，而是由人通过自由意志进行行为选择。换句话说，上帝创造了人类，也赋予了人类行动的权利；因为人有自由，所以人才能选择，从而成就其独特性。自此之后，人的独特性被承认为一个本体论的事实，并作为建构学术理论和组织政治国家需要首先考虑的问题。

　　对于现代社会而言，必须承认的一个基本事实是：每个人都是独一无二的存在，每个人在与其他人的比较中都是一个特殊的个体。在这个意义上，每个人都是世间的“惟一”，都是不可复制的“绝版”。个人的独特性当然为社会规范的确立带来了难题，但这也正是人文社会科学的特殊魅力所在：“在人文学者之中最流行的观念是强调人的独特性、变异性，以及心情、观点的不断改变。” [5]个人独特性所导致的人际社会的多样性、易变性，是国家与国家之间、地区与地区之间社会规范多元化的客观基础，也是一系列重要的哲学、社会科学命题的基础。

　　个人的独特性是人的尊严理论中最为重要的正当化论据。当今世界各国的法律制度，普遍以“人的尊严”作为最高的伦理总纲。一个普通的凡人，甚至是一个恶棍、罪犯，为什么也能享有这样一种尊严呢?这是因为，每个人都是独特的存在，不容替换。人与人之间不存在等价与否的关系，每个人在能力、潜力、个性、情趣、爱好方面都与别人不同，有着独特的价值，应当被珍视、被尊重。

　　个人的独特性是人权标准确定的根基。人权是作为人类社会中每一成员所应享有的权利，契合每一个体的需要是普遍人权正当性的基础。除去人类共同的社会生活所必需的人权类型，如人身权、财产权等，对于人权来说，保障个人独特性的存在、培养与发展，可以视为其最根本的任务。“每一个个体在某种意义上都是绝对的，不可还原为另一个体。这也许是人权这一现代问题最主要的推动力。人权捍卫个体的尊严，个体笼统地说与社会相对，具体地说则与国家相对。” [6]通过人权条款，可以保证个人既不受国家的压迫，也不受社会的同化，这样才能造就出一个个拥有个性、自主独立的权利主体来。将人的独特性排除在外，人权就可能成为一种许多人并不需要的奢侈品。美国学者米尔恩提出一种“最低限度标准”的人权观，“最低限度”标准“在消极的方面，要求人不能被仅仅当作手段；在积极的方面，则要求全人类在一切交往中始终遵循共同道德原则”。[7]每个人不能被作为手段对待，这是人的独特性的必然要求。

　　个人的独特性为自由的价值提供了理论上的支撑。自由是人们为了寻求更美好的生活方式、更有利的生存条件所需的一种能力和资质。正因为每个人都有自己独特的价值追求，我们才需要政治上、法律上的自由，从而为自己的存在与发展奠定基础。“如果忽视人与人之间差异的重要性，那么自由的重要性就会丧失，个人价值的理念也就更不重要了。” [8]人的自由表现着这样一个结果“可以从他身上期待未曾预料的事情，他能够完成不可能的任务”，而这一点之所以可能，“仅仅因为每个人都是独特的，每个人的诞生都为世界带来独一无二的新东西”。[9]自由是与人的独特性相伴生的东西：没有自由，人的独特性无从展现；没有独特性，人的自由就毫无意义。

　　个人的独特性对现代法律具有重要意义。然而，“法律的标准是普遍适用的标准。法律不将气质、智力和教育诸方面无穷无尽的变数作为某一给定行为的内在特质予以考虑，因为，这些东西在不同人的身上大相径庭。基于不止一个充足的理由，法律看待人时并不试图像上帝那样看待他们。”之所以需要如此，霍姆斯认为，大致包括两个方面的理由：一是“精细地测量一个人的能力和限度之不可能性”；二是为了确定法律责任，法律就“不可能承认性格上的微小差异”，相反，在法律上，“每个人都被推定拥有避免伤害他的邻人的正常能力”。[10]可见，以普遍的规则来实现对个别行为的调整，既是法律的必需，也是法律的无奈。

　　二、法律普遍性的理论证成

　　法律的普遍性大致意指，法律不考虑人的质的差别，不考虑时间、地域的差异，在法律所涉的范围内，将规则重复适用于不同的人和事。法律的普遍性是国家权威的必然，它彰显了国家的统治能力，也有利于人们将法律视为公共产品。法律之所以必须具有普遍性，对人与人之间的不同视而不见，可以作如下解释：

　　第一，社会共同体存在的需要。国家作为人的集合的共同体，不可能根据每个社会成员的需求来拟定不同的规则。无论是以社会契约论来解释国家的生成，还是以暴力论、神意论来诊释国家的存在，毋庸置疑的前提条件都是：作为一种人们生存于其中的集体组织，必须共守一种能为大家所遵循的共同规则。换句话说，每个人的欲望、追求及选择可能都是不一致的，而个人的愿望要得以满足，在资源有限这个根本的前提之下，必定会与其他人的愿望产生冲突。法律存在的根基，恰恰就在于人除了扩张性的本能之外，还拥有分享社会情感、提倡彼此合作的社会本能。就此而言，要使社会成为一个能共济群生的整体，就必须有最低限度的共同规则的存在。正因如此，国家通过法律为全社会提供一个共同的最低限度的行为标准，迫使人们克制相关的欲望，而按法律所昭示的共同标准行事。正是在这个意义上，拉德布鲁赫将法律规则的本质确定为“具有实证的与同时也是规范的、社会的与一般的本质的规则，且在这个意义上，把法律确定为人类共同生活的一般规则的总和”。[11]

　　第二，法律形式正义的追求。对于法律而言，实质正义虽为其必然追求，却是永远无法实现的目标；相反，形式正义不仅必要也有可能，这就在一定程度上催生了法律的普遍性。如恩吉斯所言，“正义要求尽可能地‘具体化’，即考虑人和情势的个别状态。相反，法的确定性要求尽可能从这些状况中抽象化”，[12]否则即无法达成调控社会的目的。刚满18周岁的人与离18周岁差天的人，在智力、能力上可能没有什么不同，然而在法律上所获取的待遇却是不同的（例如是否为完全行为能力人）。对于后者来说，法律的这种设定可能不公平，但这为实现形式正义所必需。立法需要在对年龄、时间、分数、身体状况、精神健康程度等涉及人的行为的评价方面进行界定时，就只能选择一个“大致如此”的标准。这就是形式正义的要求。为此，法律往往根据社会常识与社会公理来确定一个相对精确的尺度，以此度量人的行为的合法与否及决定利益的具体分配。这种“大致如此”的标准，只能建立在人们的共识上，而无法根据每个人的实际状况逐一作出确定的判定。

　　第三，应然规范的性质使然。“法首先应该接受人的真实的样子，并且预计到他的一切特性。但是同时，法不能到此为止而止步不前。它不能干脆让人的一切本能、直觉和激情放任自流。毋宁说，它必须遏制人的某些特性，鼓励促进另一些特性，并使它们发挥作用。” [13]也就是说，一方面，法律必须对现实中的人有精确、真实的定位；另一方面，法律又必须规制人过于非理性的一面，以“应然”的标准来要求人们如何行为，从而使法律上的人成为一种必须依规则行事的人。

　　作为一种应然规范，法律告诉人们的是，在什么情形下以什么标准行事。而要达到这一效果，就必须以这样一类普遍性作为支撑：一是它必须针对全体社会成员定规立制，而不是下达给某个特定人的命令；二是它的标准不以现实中个别人的实际状况为准据，而是以共同体需求为基础。“规范”这一术语的惯常用法中，“并不含有对个别的情形做完全个殊性的特定处理的意思”。[14]规范性、应然性与普遍性在某种意义上就是同义词。

　　法律的普遍性是法律所必须具备的本质属性。从立法的经验看，其普遍性的获取，主要通过如下四种立法技术来实现。

　　一是抽象化，即不考虑人与人之间存在质的差别，而把人视为同一、平等的主体的拟制方法。现实中的人虽然是各不相同的，但法律有意忽视这种差别。凯尔森言道：“整个法律秩序也从不决定从属这一秩序的人的全部生活，或影响他的所有的精神和肉体的功能。人只是在某种特定的行为或不行为方面才从属法律秩序；至少所有其他的行为或不行为方面，他与法律秩序就毫无关系。在法学思想中，我们只是在人的行为成为法律秩序的内容时才涉及他。因而只有那些有资格作为法律秩序中义务或权利的人的行为和不行为，才是与法律上的人的概念有关的。一个人只有在他‘具有’义务和权利时才存在，离开义务和权利，就无所谓人了。” [15]从这段话可以看出：（1）法律生活并非人的生活的全部，人的行为只有在进人法律场景时，才有受法律规制的必要； （2）生活中的人成为法律上的人，是因为他与法律秩序的关联，当人的行为作为法律秩序的内容时，人即从现实生活中的人转变为法律上的抽象的人；（3）成为法律上的人的标志是其享有法律上的权利，承担法律上的义务。

　　将“生活人”抽象为“法律人”的立法技术，是剔除人的一切外在属性，而只从类的角度来对人进行规制和定位。哈贝马斯指出：“法所抽象掉的，首先是法的承受者的约束其自由意志的能力，而只考虑他们的自由选择。法还抽象掉各种有关行动计划的生活世界的复杂性，而局限于具有确定社会类型的行动者们彼此种种互动影响之间的外在关系。最后，如我们已经看到的那样，法还抽象掉服从规则的那种动机，而满足于行动对于规则的服从，不管这种服从是如何发生的。” [16]可见，法律的普遍性所要求的对人的抽象，无非就是忽视个人的能力、动机以及行为人所处的社会情境，而把所有的人视为等同、类似，或者将行为的环境看作相同、相近。

　　二是典型化。立法上要确立法律的普遍性，就必须把林林总总的个人及其行为予以归类，确定其典型的人的形象和行为样态，以此来作为人的行为标准和事实的标准要件。实际上，“法律是建立在对人类的典型性行为的一般化了的心理假设基础之上的”。[17]法律发展的历史，在很大程度上也就是寻求典型、确立标准的历史。

　　典型化的立法技术，就是以“标准人”的方式来确定人们行为的一般常态。例如，过错是当事人承担法律责任的必备要件，但什么情形下构成过错，这就有许多有关人的形象的不同定位。

　　在法国，“过错实际上就是指行为人的行为没有达到一个善良家父所应达到的行为标准，它不考虑行为人的知识、技能和灵巧程度”。实践中将被告的行为同善良家父的行为加以比较的时候，法国司法并没有将善良家父的形象理想化，认为它是不食人间烟火的人，“而是将它放在与被告同种情况下来加以比较，司法要考虑在该种活动领域大多数人的行为标准，即参照那些与责任人同类性质、同类资质、同种能力和处于同样境况中的人的理性的行为标准”。这也就是英美侵权法所采取的理性人的行为标准。[18]美国学者西维指出：“标准人格将根据结晶成法律的社群情感来进行价值判断。所以，当行为人有意与社群认同的价值相悖时，他的行为将不可原谅；而且，即使他相信，除了个人的道德失误，自己的价值选择与社群一致，他亦不可被原谅。……而且，当事人偏离常情的行为有时被某些社群视为道德上可嘉行为，但如果他的行为给他人带来额外的负担，他亦无法免责。” [19]换句话说，标准人也就是行为合乎社会常规的不出格的人。如果一个人的行为背离了普通人会采取的行为方式和行为标准，那就成为可能追究其过错的诱因。

　　三是身份化。在一国之内，全体社会成员共享同样的公民资格，然而在实体法中，人又以多种不同的身份出现。例如，在家庭关系中，某人是父母的儿子，又是配偶的丈夫；在具体职业上，他可能是个职业教师；在医疗的场合，他属于法律上的患者；在消费领域，他又因购买日常生活所需的物品而成为消费者。法律中根据人的不同身份来设定人的不同权利与义务，本身就是鉴于人参与多种法律关系的基本事实，因而是正常的、合理的。正如德国学者施瓦布所指出的“平等原则并不妨碍在人员群体中按事物性质进行合理区分。”以商法为例，“制定商法规范作为商人的特别法是与事物本身相关而不是与等级相关，因为在商业自由和经营自由的标志下，这些职业并未被表述为封闭性的人员群体：每个人都可以成为商人，并由此而同这些专门的职业规定打交道。” [20]换句话说，以身份作为法律主体的不同分类在如此情形下是合理的：身份代表着在具体法律关系中被人所知悉的职业或地位，而不是以意识形态作为分类标准或在政治地位上有所不同；身份是开放的，也即每一个人只要愿意都可以拥有该种身份；身份的存在与某种特定的关系或活动相连，前者如家庭关系中的子女，后者如合同关系中的甲方乙方。

　　一般说来，实体法通过两种方式来设定人的身份。第一种方式，是在统一的部门法律中，因为个人可能从事的职业和参与的活动不同，而确定人的不同身份。例如，在劳动法上，人被分解成“雇主、雇员、工人、职员等不同类型。之所以是雇主、雇员、工人、职员，只是因为他们不同的身份背景”。[21]在这里，身份只是表明在法律关系中所处的位置，并不影响着作为实体的人所拥有的权利。第二种方式，则是对于法律上需要特别予以规定的身份关系，确立调整该类别、类型身份的专门法律，如法官法、检察官法、教师法、妇女权益保障法等等。

　　四是角色化。在法学上，将权利、义务的具体行使者称为角色。大致说来，角色的主要特点是：第一，角色是一种法律上的分派，什么样的人担当什么样的角色，是由法律来加以规定的。例如，把提起诉讼者称为原告，把被动应诉者称为被告。第二，角色代表着一种实际的法律运作过程。在具体的法律运行中，人们通过扮演某一角色来促成法律的运转。例如，没有原告的起诉，诉讼过程就不可能启动。第三，角色与角色期待是密切相关的。例如，主持案件审理的法官，我们有理由期待他保持中立、维护公正。第四，角色与人的实际个性不一定重合。换句话说，为了扮演的需要，一个角色承担者可以违反自己的本性来进行某种法律行为。

　　法律上的角色更多地出现在程序法、诉讼法中，甚至可以说，以实体的人(包括身份的人在内)为调整对象和以角色的人为调整对象，本身就是实体法与程序法、诉讼法的根本差异之所在。具体说来，实体法上所规定的人是在社会生活中真实地存在的个人。例如人有自利的欲望，因而必须在法律上确定财产所有权制度和知识产权制度，以保障个人正当利益的实现。但是，程序法上的“人”更多地是“角色的人”，即往往不再考虑人的真实性情感，而是以“角色分派”的方式，来拟定每一个进人程序中的主体的权利与义务。例如一个对被告人充满厌恶的律师，也必须尽可能为他的当事人找到罪轻或者无罪的根据；同样，检察官即使对被告人深怀同情，也不宜在法庭上表露其仁慈与关怀。就此而言，实体法上的人可以尽其本性来进行法律上的活动，而程序法上的人则可能要戴上面具，扮演与其本性不同的角色。

　　通过抽象化、典型化、身份化、角色化四种立法技术，法律确保了普遍性的实现，使一个规范性法律文件能够适用于不同的个人之上，从而达成法律调控社会的根本目的。

　　三、个人独特性与法律普遍性的可能冲突

　　独特的个人应当适用独特的规则，如此才能真正体现法律与人性的契合。但是普遍性在一定程度上所反对的恰恰就是独特性：法律设想的人是同样的人、相似的人，因而以普遍的规则来统率千千万万个不同的个人。如此，个人的独特性与法律的普遍性之间不可避免地存在矛盾与冲突，法律的两难问题也由此得以呈现。

　　（一）关注行为而忽视行为人的存在

　　现代法律与古代法律的不同，在于仅以行为作为法律调整的对象。显然，这与现代法律的旨趣相合，一定程度上也代表着法律的进步。

　　首先，在人的存在意义上，“行为”是与“思想”相对应的概念。前者代表着人的一种外部动作，而后者则属于人的内心隐秘。从行为方面而言，一个行为可能对他人和社会造成影响时，就会成为法律关注的对象。现代法学理论的普遍认识是：“所有法律都是对人的行为的调整。法律规范所涉及的唯一社会现实是人们之间的关系。因而，法律义务以及法律权利的内容不是别的而只是个人的行为而已。” [22]这凸显了把“行为”与“思想”相区分的意义：思想世界是自由的，永远不会成为法律所调整的对象。一个人的所思所想，纯属于个人的自主活动，法律不能对人的思想进行规制，也无法要求人们思想的统一。其次，仅把行为作为法律调整的对象，也符合现代法律对社会进行规制、调控的客观需要。现代法律作为一种规整社会的技术手段，需要凭藉计量、测算、权衡、比较等方式，才能对个人设定禁忌、确定责任。而人的行为是形诸于外的动作，可以归类、统计、度量，显然，这符合法律技术性的要求。也正因为如此，现代法律不再推究人的思想和心理活动，而仅就人的外部动作所可能造成的结果进行评价。与以往的法律相比较，当代法律中的行为必须是现实存在的，而不是可能发生的。一句话，社会不能借所谓防卫之名，把那些还没有对社会造成实际危害结果的人提前加以管束。再者，以行为作为法律的调整对象，也适应了法律普遍性的需要。人与人是不一样的，要对每个人安排适合于行为方式的法律，显然没有可能。但是，行为则是可以归类与比较的。法律上只要对行为加以正确的分类（例如罪名上的杀人、放火、抢劫、偷盗），就可以此来统摄行为背后所隐含的各式各样的个人。可见，现代法律必定要以行为作为规制对象，唯有如此，才能够用这一技术手段来对社会进行有效的治理。

　　然而问题在于，当法律仅以行为作为规制对象时，我们失落了在行为背后所隐藏的个人。换句话说，在今天的法律中，我们所能见到的只是被类型化的行为，而见不到作出具体行为的法律主体。个人的性别、长相、身高、信仰、教育经历固然不再重要，就连人为何要进行此类行为、在什么情况下作出这类行为，也不再是法律所要关注的对象。为确保法律普遍性的实现，法律首先推定人人皆知法律。因而，即使存在认识能力上的差异，法律也以“法律认知错误”不能作为豁免的理由为由，追究行为人的法律责任。然而，在法律不考虑人在实际能力上的差别而进行所谓“平等对待”时，恰恰本身就是不公平、不合理的。正如学者在谈到法律责任时所指出的那样，“责任原则不仅仅以能够自由判断为前提，而且以能够作正确判断为前提。除意志自由外还必须具有评价能力。后者正是本源性的至关重要点，因为，若不具备该能力，人的决意则不可能由应当规范所决定。” [23]可见，由于人的能力上的差异，就会出现同样的结果可能会有不同的责任担当的情形。毕竟人不是一个模子刻出来的机械制品，具体的个人在认识能力、理解能力、判断能力上必定会存在差异，完全排斥法律认知错误作为免责理由的说法，是站不住脚的。

　　换个角度来说，一个行为在法律上是否具有意义，关键看其是否体现了行为人的自由意志。一个具有价值性、目的性、社会性的行为，才是真正意义上的法律行为。人的行为受思想意识的支配，其行为的方式与后果，在一定程度上是由行为人选择、判断的结果。脱离了行为人来谈论行为，显然使得对这种行为的评价会出现隔靴搔痒、不着边际的结果。针对法律制度中个人的缺失，日本学者野村稳指出：“法律学本来是关于人的学问，在刑法学中，这种性质特别明显。在论述犯罪、考察刑罚时，正确地认识作为犯罪行为的主体而且作为受刑对象的人所具有的意义是不可缺少的。” [24]德国学者耶塞克与魏根特也认为，虽然对于同样的危害结果应当给予同样的法律责难，但也存在许多不能非难行为人的情况，“主要有身体缺陷、理解错误、知识不足、经验欠缺、年龄的增加导致身体的衰退，以及存在行为人无法解决的特殊的情境困难”。[25]可见，对于不幸陷人法网中的个人来说，不考虑其生理上、心理上、能力上、情境上的存在种种问题，法律的执行就会极不人道。

　　强调个人在法律调整对象中的地位，并不是要抹煞将行为置于法律中心位置的意义，但是法律在注重普遍性的同时，也应当为个别性留有余地。正如日本学者大稼仁在谈到刑法的调整对象时指出的那样：“以符合自由主义要求的现实的行为为前提，同时一并考虑其背后的实施该行为的行为人，不仅是可能的，而且是极为必要的。因为在人格行为论的立场上，行为是行为人人格的现实化，是由其主体、作为其创造者的行为人自己实施的。脱离了行为人，就难以确定行为作为犯罪的要素所具有的具体意义。” [26]一句话，行为与特定人都是法律所要考虑的关键问题：没有行为的存在，人与法律即无关联；而没有人的存在，行为的合理评价则将失去依据。

　　（二）强调平等而无视人与人之间的差异

　　从权利的赋予上来说，现代法律对于每个社会成员都赋予平等的权利，这自然迎合了平等主义的社会理想，也的确体现了人的价值的平等尊重。但是，当代法律过于注重权利的平等赋予，却对权利行使的基础条件—行使权利的能力—缺乏足够的注重。法律上规定的权利仅是抽象的权利，要将其付诸实施，需要主体本身具有行使权利的条件。

　　（三）注重客观而对主观的有意回避

　　以实际存在的行为为评价对象，以客观的、外部的动作作为法律计量的基础，这已成为法律的普遍特征。在现代社会中，法律以外部行为作为评价人的标准，至于人的内心和其个人情趣，都不再是关注的对象。换句话说，现代的各种制度都抽掉了人的私密、精神层面，而把个人作为一个与其他人并无不同的“均值人”。这当然符合平等的理念，因为在公共的层面，人只因其为人就具有和别人相同的地位，拥有和别人相同的权能，一切内在素质和外在条件都不是公共评价的对象，客观的、外在的行为才是接受制度规制的唯一要素。正因如此，现代法律的生存与运作由于对形式理性的强调，使代表着人的观念、想法的内心世界成为多余的东西。德国学者克尼佩尔将生活中的“经验的人”与法律所拟制的人作了区分，“经验的人存在偏好、欲望和所有的‘主观原因’，具体的我，他想要这个或那个，有‘需要、情绪和念头”，，法律对于他们要提出“戒律或禁止的绝对命令，即外在的、法律的合法性、必要性，具体的我是不自由的”。[27]一句话，生活中的人们可能是多样化的、率性而为的，但法律作为一种应然的标准，要求所有人都要克制自己的愿望、需求、情欲，以法律的标准作为自己行为的标准。这样，法律作为一种公共行为规则，就达到了统一人们行动的目的。但是，这种统一是虚假的、应然的，而不是真实的、实存的。

　　以民法为例，“民法的一个基本原理是’法律不问动机‘。情感在民法中的意义基本上被剥离了。” [28]如果把情感广义地理解为人的一种内心的情状和独特的个性，那也就意味着，民法对于人们实际的动机、目的、能力、境遇不予过问，而只是以行为作为考量的唯一对象。以过失为例，在法学上，“过失是指疏于合理的注意。而合理的注意则是指一个合理的人会采取的合理的措施以避免那合理的人应该防范的风险”，这样，“被告本身并不是一个’合理的人‘，而只是一个笨手笨脚的人，或者是一个愚蠢的、健忘的人，这一事实本身是无关紧要的。被告是新手还是经验丰富的老手、是年轻人还是老年人、是智力有残障还是身体有残疾，凡此种种都无关紧要。

　　甚至被告实际上不可能预见或避免损害，并且也是真心地赞成’无过错即无责任‘的原则，也是百分之百地拥护过错的客观性定义，凡此种种，也都无关紧要”。[29]由此可见，活跃于民事生活中的法律主体，不再是具有情感的有血有肉的活生生的人，而只是一个个根据法律规则行事的角色，他们的好恶爱憎不影响法律关系的存续，其喜怒哀乐也不决定法律关系的内容。由于法律只对行为予以调整，所以行为背后的因素就不具有法律上的意义。同样，因为法律需要定量，所以一切法律上的结果都转换成利益来加以计算。正因如此，“当论及情感利益、非财产损害、侵犯人格时，在法律中不涉及机体内部的感觉，而是涉及以货币单位计量的客观价值，该价值使得受保护的法益成为可交易的商品，成为精神利益。” [30]换句话说，受到损害的人是不同的，其心理反应和实际遭受伤害的程度也不一样，但法律却对之不闻不问，只以同样的标准来确定对受害人利益的补偿。在这里，法律平等执行的目的是达到了，但法律的这种标准则未必会让人感觉公平。

　　刑法规制的对象是具有社会危害性的行为，然而法律上所称的行为，却是脱离于人的内心的外在动作。从生活的常态而言，人的行为都受思想意识、动机目的的支配，游离于人的主观意识支配的行为要么不存在，要么就是下意识的身体运动。然而，当法律要对人的行为以犯罪加以追究时，并不把主观的内心作为考量的对象。在刑法中，虽然也有犯罪动机、犯罪目的等术语，但更多时候却被所谓抽象的“自由意志”所替代，成为不具有个人化的官方术语。实际上，正如学者所指出的那样，“意志”与“动机”是有明显区别的：“动机指需要、欲望、意图，个人和社会的历史，有意无意地敦促行动，换句话说，动机使人们真实。另一方面，意志是与过错相关的虚假的建构，不考虑行为的原因和动机的责任归属。意志虽然是刑法中一个重要的范畴，然而在定罪时是完全不考虑动机因素……按尼诺的说法，’法律忽略了人的行为的一般精神因素—动机‘。” [31]简单地说，动机才体现了人的真实存在，因为某种动机正是当事人选择如此行为的根源所在，对动机不加考虑，自然也就难以对犯罪行为作出真实评价。实际上，动机不仅仅是审查犯罪情节时需要考虑的对象，它本身就涉及犯罪行为能否成立以及构成何种犯罪的问题。只有将过错与动机结合起来考虑，才能够真正确定某类行为是否构成犯罪以及在法律上是否要承担罪责。对动机的遗忘，严格说来也就是对人的漠视。

　　主观和客观总是永恒存在着矛盾。过于强调客观，会使法律远离人的真实；但反过来也是一样，着重对主观方面的推测与探究，既可能放纵法官的自由裁量权，也会导致法律适用上的不平等。富勒将之称为法律所面临的“一道无解的难题”：“虽然一种超然的正义标准注定有时会显得过于严苛，但一种试图探测和把握私人世界之疆域的体贴的正义的标准却在情在理都无法做到不偏不倚。”在他看来，“法律不知道任何可以帮助它超越这种矛盾处境的魔法”，因此，“它不得不踏上一条不确定的中间道路，在处理某些涉及明显能力不足的案件时放宽适用理性人标准”。[32]也就是，对客观标准予以适度放弃，而通过主观方面的考虑来弥补法律所可能存在的不足。以下我们即根据立法和司法实践，来探讨这条“中间道路”的可能走法。

　　四、个人独特性与法律普遍性的调适

　　怎样来解决个人的独特性与法律的普遍性之间可能存在的矛盾呢?本文认为，在现代法律中，可以通过以下几个方面的努力来缓解人与法之间所存在的固有张力。

　　（一）在法律的调整范围上，划定个人私域的范围，确保个人不因社会化而被同质化

　　“公域”、“私域”是对人们参与社会生活的两个不同层面的简单称谓。前者即公共领域，也就是公民参与国家管理与社会管理的活动领域。在这一领域中，人们可以聚集在一起，发表意见，针贬时政，从而体现公民的政治责任和社会使命。私域则是纯属个人的私生活领域，大致包括个人的日常活动范围和家庭生活领域两个方面。从个人而言，它们的内心世界、个人信息与私人圈子都属于典型的私生活的范围，而家庭虽然也是常见的社会单位，但更多地是聚集亲密个人的场所，也属于私生活固有的空间。

　　个人在私生活上享有的自由，是最为典型的消极自由。消极自由与积极自由是英国著名思想家柏林关于自由的一种分类。前者是一种“免于外在阻碍的自由”，后者是一种“做某事的自由”。柏林的主张是：“对’自由‘这个词的每一种解释，不管多么不同寻常，都必须包含我所说的最低限度的’消极‘自由。必须存在一个在其中我不受挫折的领域。” [33]简单地说，必须划定一个专属公民个人自治的空间，在那里，国家和他人不得对权利人的权利与自由进行干涉和强制。个人在私生活上的自由，借用这一观念可以作出如下诊释：第一，私生活上的自由是个人一种行为上的自主。它意味着每一个人都可以根据自己的意愿，随心所欲地决定自己的人生规划和行动安排，不受任何其他人的干涉。第二，与国家通过法律进行管理不同，私生活虽然也纳人法律的调整范围，但这种调整只是保护、保障，防止他人对别人私生活空间的不当干预。换句话说，法律只能为私生活空间的存在提供一个不受干预的屏障，并且这种范围的划定既约束其他人，也约束国家自身。在个人私生活面前，法律必须容忍与退让。第三，对于不同的私生活空间，法律以中立原则为指导，加以平等的保护。可见，对私生活的保护是对所有人私生活的保护，国家不能对此设限，干预人们自治的空间。

　　对于个人独特性的保障而言，私域的确定至关重要。个人的独特性源于每个人思想上的独立和生活上的体验，而这些，在喧嚣的公众场合并不能够达成。个人思想的成熟首先需要有外在的客观素材，这意味着人必须参与社会生活，感受社会发展的动态与情形。但是，客观的材料只有通过主观心灵的综合乃至新的创造，才能成为真正意义上的思想。相对来说，人只有在安静甚至孤立的空间中，才可能运用自己的心智，锻造自己的思想。在那样一个空间里，人可以沉思、体悟、比较，从而消化外在的社会经验，形成自己独特的人生感悟。可以说，没有独立的不受他人控制的私人空间，就不会有真正意义上的人的独特性的存在。

　　为保障人的独特性的落实，法律需要明确界定私域的范围，允许人们在其中自主、自治，使人不至于完全地社会化，以免人成为和他人完全一样的无差别的存在。“在人们的灵魂中，有一条不与社会相通的小道。人们在这条小路上璃龋独行，这是一个避开众目睽睽的私人世界。” [34]这个世界能否存在以及是否能够得以维持，是确定国家民主与否、法律宽容与否的标尺。同样重要的是，私域的存在并不会妨碍公域的运作。在一定程度上，公共领域的政治和社会活动能否得以正常、有效地运作，取决于私域环境中所陶冶出来的个人的独特性。

　　（二）在法律的调整对象上，承认弱者存在的事实，为少数人提供补足能力的法律保障

　　法律追求平等，然而各种自然的、社会的因素会加剧本来就具有独特性的个人在心理、生理、能力等方面的分化。停留于形式平等的法律无视这些分化，在“平等”的名义下可能导致强者愈强、弱者愈弱的社会不公正结果。