建设用地使用权类型化研究——《物权法》建设用地使用权规范之完善

关键词: 建设用地使用权；物权法；房地产管理法；土地管理法

内容提要: 建设用地和农业用地是土地的基本分类，正在修订的《土地管理法》和《城市房地产管理法》均要贯彻城乡统一原则，建立城乡统一的建设用地市场和建设用地使用权制度。这就意味着建设用地使用权将成为我国不动产物权的基本概念和制度，与之相适应，就需要发展出统一的、体系化的建设用地使用权规范体系。但《物权法》并没有完成这样的任务。为完善《物权法》，尤其是为建立规范化的建设用地使用权体系，需要我们在理论上梳理现存的建设用地使用权分类，提出未来建设用地使用权基础分类体系。
 
 
    一、建设用地使用权的法律意义和规范问题
    建设用地是1998年修订后的《土地管理法》确立的土地用途类型。《土地管理法》第4条规定，我国对土地实行用途管制，将土地分为农用地、建设用地和未利用土地。[1]2001年国土资源部依据《土地管理法》颁布了《全国土地分类》（过渡期间适用），确立了三级土地分类体系，其中建设用地包括商业用地、工矿仓储用地、公用设施用地、公共建筑用地、住宅用地、交通用地、水利设施用地、特殊用地八类。但是2007年国家标准的《土地利用现状分类》[2]建立了二级土地分类体系，使得12个一级类不受三大类型框架的限制而自成体系，统一的建设用地范畴似乎不再存在。
    （一）建设用地使用权的法律意义
    笔者认为，这样的变化并不能影响“建设用地”存在的重要意义，在法律上我们仍然需要标识出哪些土地用途属于建设用地。建设用地作为用于建造建造物、构筑物等人类活动场所的用地，本质上是对陆地空间的占有、利用，区别于农业用地、未利用土地，具有重要的法律意义：它是《土地管理法》的基本概念，是一个重要术语和控制指标；是实施土地用途管制的重要前提和重要内容。农业用地转为建设用地，必须经过严格的“农转非”审批，而一旦转为建设用地，即可以进行建设或进行商业开发。因而建设用地是土地的重要“标识”，是土地商业价值得以实现的门槛。通过这样的控制和土地利用规划管理可以实现土地合理、持续利用目标。另外，这样的变化也不影响建设用地的判断与识别。从理论上分析，有六类土地大致属于建设用地：商服用地（05类）、工矿仓储用地（06类）、住宅用地（07类）、公共管理与公共服务用地（08类）、特殊用地（09类）、[3]交通运输用地（10类）。
    那么，凡是建设用途的土地使用权，是否都可以称为“建设用地使用权”呢？笔者认为，在土地管理法或土地利用规划法上，可以将各种建设用途的土地使用权（比如上述六类）合并称为建设用地使用权；或者，建设用地使用权可以宽泛地理解为所有用于建设用途的土地使用权，但这样宽泛的定义在物权法上的意义是值得怀疑的。
    一般来讲，农用地流通性差，限制较多；而建设用地具有较高的流通性，限制相对较少，特别是建设用地使用权与房屋结合起来构成一个社会最主要的不动产，而且是完全财产化或商业化的财产形态，因而建设用地使用权是物权法调整的主要对象。
    不过，物权法要决定权利的性质、权能等，建设用途本身对此并没有多大的影响，建设用地使用权在物权法上仅具有用途分类意义。例如，在《物权法》之前，《土地管理法》第11条第二款就规定了农民集体所有的土地可以设定建设用地使用权。[4]显然，该规定并没有因此赋予农村土地上的建设用地使用权多少物权法含义，仍然是以此来涵盖所有非农业建设用途的土地使用权。再如，《物权法》起草过程中，学者们曾试图通过准用的方式，将建设用地使用权扩展到农村土地。[5]即使这样的意图得以实现，建设用地使用权仍然是一个各类建设用途使用权的总括性称谓。它的意义仅在于地籍登记和土地使用权用途登记时，登记机构将土地的用途登记为建设用地，[6]向建设用地使用权人发放建设用地使用权证书。[7]建设用地使用权并不当然地享有物权法规定的属性，[8]建设用地在物权法上的意义仍然仅在于标识土地（使用权）用途，以建立区别于农业用地使用权（即土地承包经营权）的建设用地使用权。这意味着，物权法需要对建设用地再进行细分，才能建立起完整的建设用地使用权体系，实现对不动产物权分类规范的目的。
    （二）建设用地使用权规范的现状
    目前，我国规范建设用地使用权的法律法规主要有《物权法》、《土地管理法》、《城市房地产管理法》和《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》（简称《暂行条例》）。
    《土地管理法》是土地利用规范的最高层次法律，主要目的是实施用途管制和土地利用规划、进行土地利用监督管理，保护农地资源，第二章“土地的所有权和使用权”、第五章“建设用地”确立了土地利用的方式，包括农村和城市的建设用地取得条件和方式、农村土地承包经营权等。《城市房地产管理法》的主旨在于规范商业性房地产开发和交易，第二章“房地产开发用地”主要涉及房地产开发用地规范、房地产开发用地的取得方式，包括出让和划拨两种。《物权法》创制了“建设用地使用权”概念，在物权法上对建设用地使用权进行了基本定性并对其设定、流转、房地关系等作了基本的、原则性的规范。《暂行条例》规定了城镇国有土地使用权出让和转让等事宜。
单就建设用地的规范和管理而言，现行的多部法律都是不全面的，也不尽一致。《暂行条例》为实施1988年修订后的《土地管理法》而颁布，专门确立了国有土地使用权出让和转让规则；1994年的《城市房地产管理法》吸收了《暂行条例》的主要规范，并在此基础上确立了房地产开发用地特殊规范；2007年的《物权法》则从私法角度对建设用地进行定位和规范，既有对现行制度的肯定，又有新规则的创设，但仍然是原则性规范，需要依赖其他法律配套实施。因此，《暂行条例》上接《土地管理法》，下接《城市房地产管理法》，具有重要的法律地位，甚至也是《物权法》的基础，目前仍然是最初始、最全面、最具操作性的规范。但是，《暂行条例》并非是对建设用地使用权的系统设计，甚至也不是基于物权法理论进行的制度设计。[9]因此，建设用地使用权规范的基础仍然是落后的，建设用地使用权缺乏系统的规范。在《物权法》出台之后，如何基于物权法理论和原则，对建设用地使用权进行体系化的整合和创新，是当前面临的重要任务。
 
    二、建设用地使用权类型化分析
    法律通过抽象和类型化建立规范体系，类型化是构建、完善法律体系古老而又最常用的方法。梅因曾经指出：把财产分为许多类别的想法，似乎是大多数早期社会中自发地产生的。[10]类型化为体系形成上使抽象者接近于具体，使具体者接近于抽象的方法。利用这种方法，使价值与生活容易相接。[11]通过对物（客体）的分类实现对权利的抽象和分类，是物权法基本立法技术。比如，动产和不动产划分构成动产物权与不动产物权划分的基础；同样，从物的不同用途，区分出公共所有权与私人所有权。在我国，土地要么归国家所有，要么归农民集体所有，任何主体（个人、法人、其他组织）只能取得土地使用权。但是，我国土地使用权具有类似于所有权的地位。正如孙宪忠教授指出：我国现阶段的国有土地使用权，已经成为一种独立的不动产物权，从其权利人的独立支配和可为各种如所有权一样的处分的特点来看，把它学理上解释为一种“相似所有权”是完全可以成立的……[12]因此，在其他国家，物的划分指向所有权，而在我国，物的划分特别是土地的划分直接指向使用权，土地的分类直接导致土地使用权的分类。对我国建设用地使用权进行体系化整合和创新，首先要对建设用地进行类型化分析。笔者认为，基于不同的因素，[13]我国的建设用地使用权可以进行以下类型化分析。
    （一）农村建设用地使用权和城市建设用地使用权
    当我们按照用途区分土地使用权时，首先遇到并非完全按照这样的思路的分类，即农村和城市建设用地使用权。因此，笔者首先从这二者之类型化切入展开分析。
    农村建设用地使用权与城市建设用地使用权不是以土地所在区域（字面含义）进行的划分，而是以土地所有人和使用权人的身份进行的划分。根据《宪法》第10条，城市土地归属全民所有或国家所有，农村和城市郊区的土地，除由法律规定属于国家所有的以外，属于集体所有。[14]国家所有的土地并不仅限于城市土地，还包括农用地和未利用土地。就土地使用而言，不但城市存在建设用地，而且农村也存在建设用地，履行合法批准手续，农村主体也可以取得土地，用于公益事业、商业和居住目的，形成农村建设用地。[15]
    众所周知，建设用地本身并不区分农村和城市，而且其积极意义还在于破除农村和城市的界线，以实现对土地利用监管的需要。从理论上讲，不论土地权属如何，只要是建设用地，就应当适用同样的规范；不论土地归谁所有，使用他人土地进行建设在物权法上亦应当适用同样的规则。在许多国家，农村土地和城市土地基本上相当于农业用地和建设用地分类，建设用地近乎等于城市土地（urban land），泛指人口聚集地。因此，1998年《土地管理法修正案》将过去城市建设用地和农村建设用地合并为一章，统称建设用地。这在形式上已将城乡建设用地规范统一起来，有利于编制土地利用总体规划，使城市总体规划、村庄和集镇规划与土地利用规划衔接，实行建设用地总量控制，协调城乡建设用地。
    但是，这种城乡一体化的设计仅仅局限在土地利用的行政管理方面。在物权法和房地产法领域，农村和城市的建设用地使用权具有不同的流转性，只有城市建设用地使用权才具有社会流转属性。1998年《土地管理法》修订时删除了原第2条第四款（即“国有土地和集体所有的土地的使用权可以依法转让”），改为“国家为公共利益的需要，可以依法对集体所有的土地实行征用”；第43条确立了进行建设只能使用国有土地原则，农村土地必须先征收为国有再用于建设目的；[16]第63条确立了农村土地使用权不得转让的原则。[17]自此之后，农村土地只有通过征收变为国家所有之后，才能进人土地市场，否则就是违法、违规用地。同为建设用地，因其权属不同而导致商品性、流转性不同，导致城市和农村建设用地不能“对接”。因此，在物权法或房地产法上，建设用地使用权仍然有农村和城市之分。
    这种分别对待固然有其合理因素，因为农村土地目前承载着社会保障功能，[18]但是这种做法违背了平等原则，严重损害了集体土地所有权者的利益。平等保护是物权法的基本原则，所有权不能因主体的不同而有所区别。农村和城市房地产分离的做法，是历史形成的、并与传统的计划经济体制相适应的一种不合理的体制，阻碍着农村城市化、工业化发展。农村城市化的表现之一就是房地产的流通性，如何实现城乡平等、实现农村建设用地的流转是整个农民集体土地使用权流转制度的基础和核心，也是目前农村土地制度创新亟待解决的问题。2008年发布的《中共中央关于推进农村改革发展若干重大问题的决定》已经对农村土地改革提出方向性建议：改革征地制度，逐步缩小征地范围，允许农民依法在农村集体土地上进行商业开发，逐步建立城乡统一的建设用地市场，逐渐使农村集体经营性建设用地与国有建设用地享有平等权益。[19]目前，《土地管理法》也正在修订，[20]以贯彻该决定的精神，建立可流转的农村建设用地使用权制度。但是，农村建设用地流转涉及到复杂的制度设计，流转条件、流转规则、登记等配套制度都需要进行成熟的制度设计。
    那么，农村建设用地允许流转之后，是否建设用地使用权的农村和城市“标签”就可以取消了呢？在我国，农村和城市土地的划分是基于土地权属的划分，因为这两种土地权属不具有“通约”性，因而基于两类权属设定土地使用权，即使用途一致，也不能“混同”。在物权规则上，农村建设用地使用权仍然需要标识其为农村建设用地使用权，仍然要在相应的农村土地所有权底簿上进行登记。在建设用地使用权的分类上，仍然需要有农村建设用地使用权和城市建设用地使用权之分。当然，这种分类的意义主要在于土地分类登记管理，在土地规划法和房地产管理法上的意义可能要远大于在物权法上的意义。
    （二）划拨土地使用权与出让土地使用权
    《物权法》创设了建设用地使用权概念，并建立了建设用地使用权的一般规范，尤其确定了其权能、房地一致原则、终止等重要事项。但是，并非所有的建设用地使用权均可以和应当适用《物权法》第十二章的规定。不仅农村建设用地使用权不能适用，而且并非所有的国有建设用地使用权都可以适用。这是因为，国有建设用地使用权区分为划拨土地使用权和出让土地使用权，两者具有不同的性质。
    公有物与私有物的划分是民法物权规范的前提性条件。对公有物的划分始于罗马法，各国民法典中区分公有物与私有物的具体立法不同，但其供应直接关系到社会公众的共同利益，因此它被禁止进入流通领域，不受司法机关查封、不因时效取得而为个人获得或者转化为私有。公有物和私有物划分通常采取先圈定公有物范围，然后将公有物之外的物划入私有物范畴。我国民法学者胡长清先生认为，“公有物，即国家或公共团体，因经济目的所使用之财产（例如国有、省有、县有之山林），及因公共目的所使用之物（例如学校、官署、监狱、兵营及其附属物等）是。此等之物在公有目的未消灭以前，无行为能力”。[21]公有物与私有物的划分限定了物权法的调整范围，只有私有物才由物权法调整。在大陆法国家，要么通过民法典明确宣布公共财产（公有物）受特别法调整（以《法国民法典》为代表），要么通过物之流通能力来限定公有物可适用私法性（以《德国民法典》为代表）。
    我国存在的出让土地使用权和划拨土地使用权实际上暗合了私有物与公有物的划分，这从二者权利的演变与特性可窥一斑。
    在1990年之前，划拨是国家将土地配置和拨付给使用者使用的唯一方式，只是这种方式创设的土地使用权不具有交易性或财产性，即使是用于商业目的。传统计划经济体制下的土地利用方式一直延续到1988年《宪法》和《土地管理法》修改，允许国家创设可流转土地使用权才得以改变。[22]1990年《暂行条例》创设了有偿出让土地使用权方式，同时保留了划拨方式，对划拨土地使用权的概念与性质、意义与功能，作了较为明确的定位，即划拨土地使用权一般不得转让、租赁和抵押。[23]1994年《城市房地产管理法》第23条（2007年修订后为第24条）明确规定了可以采用划拨方式取得土地使用权的情形。[24]
    从现行法律规定来看，划拨土地使用权主要是满足公共利益用途的土地利用情形。正因为土地的特殊用途或目的，所以划拨土地使用权被定位于不可交易性质，即非财产属性。因此，划拨土地使用权是我国建设用地使用权中的一个基本分类，即用于公共利益目的和用途的土地使用权，属于非财产化的土地使用权。而与此相对应的出让土地使用权则具有民法财产属性。这是因为出让土地使用权具有以下区别于划拨土地使用权的特征：（1）它通过民事行为（物权设定行为）创设，非通过行政划拨方式取得；（2）它是有偿取得方式，需要支付土地出让金，而划拨土地使用权不需要支付出让金，是无偿取得土地使用权的方式；（3）出让土地使用权存在一定期限，在期限内出让土地使用权人自主行使占有、使用、收益权利，而划拨土地使用权无期限，取决于特定目的的实现；（4）出让土地使用权向社会主体开放，任何主体均可以取得出让土地使用权，[25]而划拨土地使用权因其特定的用途，一般只有特定主体（国家机关、国家设立的企业和事业单位）才能取得。正因为有这样不同的特征，出让土地使用权成为可自主处分、并且可以自由流转的财产（权利形态的财产）。《暂行条例》赋予出让土地使用权人在土地使用权期限内自主处分土地使用权的权利。由此，我国现行法建立了可流转的出让土地使用权和不可流转的划拨土地使用权分类。二者在民法上具有不同性质。
    但需要注意的是，由于划拨土地使用权不仅仅是针对未来新设土地使用权，也涵盖了计划经济体制下形成的所有建设用地使用权。这样，现实中的划拨土地使用权并非都是用于公益目的，有大量的划拨土地使用权用于商业目的、居住目的（公房即是建立在划拨土地使用权上的房屋）。因此，现行划拨土地使用权并不完全是用于公益用途。为了解决历史遗留问题，《暂行条例》第45条[26]为旧的划拨土地使用权开了“绿灯”，允许企业等经济主体对享有的建设用地使用权进行市场化或商业化处分，只是需要办理出让手续（笔者称之为“转轨”）。[27]笔者认为，法律允许用于商业目的划拨土地使用权进行流转和商业化处分的目的在于，逐渐消灭历史上遗留下来的划拨土地使用权，最终建立清晰可分的两类土地使用权—用于商业或私益目的的可流转的出让土地使用权和用于公益或公共利益目的的不可流转的划拨土地使用权。
    从字面上看，划拨和出让土地使用权是从建设用地使用权的设定方式所作的一种划分，但实质上是按照土地的目的或用途（即客体的性质）进行的一种划分。这种划分不仅应当存在于城市土地，而且也应当存在于农村土地，即《土地管理法》规定的乡（镇）村公共设施、公益事业用地（第59条）。因此，考虑传统民法上公有物与私有物的划分，笔者建议，出让和划拨土地使用权可以改称为私益目的建设用地使用权和公益目的建设用地使用权，并进行相应的规范，这样就可以使这种类型有更明确的定性，先将公益土地排斥在交易之外，从而实现建设用地使用权的纯化和规范化。
    （三）住宅用地使用权和非住宅建设用地使用权
    顺着区分私益目的建设用地使用权和公益目的建设用地使用权的思路继续思考，凡是划拨土地使用权都应该以公益为目的。如以此角度审视我国现行的建设用地使用权，除了传统的企业划拨土地使用权不符合要求外，我国的住宅建设用地使用权也不完全符合要求：住宅用地是以私益为目的，应当采用出让方式，但是我国目前的住宅用地使用权并非全采用出让方式。