诉讼调解：审判经验与法学原理

      四、结语
      有关调解的经验、理念和政策表明，社会需求和司法实践都处在动态的发展过程中，这种发展不仅会推动法治进程，也是法学发展的源泉。法学本身具有经世致用的实用功能，同时有具有批判性和推动法律实践发展的功能，但必须建立在对法律实践及其发展趋势相对客观、准确的理解之上。我国法治发展是在一个前无古人的环境和背景下进行的，中国经验不可能从绝对普适性原理中自然推演而来。面对中国的现实问题和制度建构的使命，法学家不能仅仅根据书本上的经典作出解释，而必须高度重视经验事实及其揭示出的问题和规律，重视实务经验对法学原理的发展、反思、创新所作出的贡献。因此，经验实证研究的方法对于中国法学的建构和作用尤为重要。[28]在研究调解问题时，也只有借助经验实证方法获得充分的事实依据，才可以不囿于传统原理，准确把握调解的实际功能、价值、问题及发展趋势。
      当前，我国法院开始注重总结本土的审判经验以回应社会的需求、提高司法能力，而地方性经验与全局性经验之间的相互作用具有重要意义。一方面，在统一的法律框架和制度下，地方经验的多元化趋势越来越明显，在调解、审判方式等经验方面尤其如此。这既有法律规则与制度本身粗放的原因，也取决于司法实践与地方环境不可分离的必然性，因此，在总结每一种经验、模式的共性和普遍性的同时，都不应忽略其特定性和地方性因素。例如，宋雨水和金桂兰的审判经验既有共性、又有个性；陇县的能动主义模式与上海的人民调解窗口各有其特定优势、不能简单替代；江苏省姜堰法院对本地民俗习惯的参考适用，与少数民族地区的司法政策操作不同、但异曲同工。尊重经验，就应尊重经验的多元化和认识的规律，就应尊重实践者，保护他们的积极性，同时，必须科学、谨慎地对经验进行总结和升华。另一方面，最高人民法院在总结各地经验的基础上，通过整体性的司法政策指导全局，进而构建或完善中国特色的制度经验和司法模式的作用也不可或缺。“调解优先、调判结合”实际上就是最高法院在总结基层法院审判经验和反思此前司法改革经验基础上提出的指导全局的司法政策。
      毋庸置疑，审判经验不应仅仅是法院自身利益的反映，而应是法院对社会利益、公众和当事人需求的积极回应。“调解优先、调判结合”的根本目标是实现“案结事了”，这一政策的提出固然有为现实所迫、解决法院“案多人少”压力的直接原因，但同时也客观反映了我国乃至人类社会共同的纠纷解决需要——克服司法资源的不足和诉讼固有的局限性、提高纠纷解决的效益和效果、构建社会和谐，提高社会自治和协商能力……在这个意义上，调解的真正受益者应当是当事人和社会，“调解优先”的认知代表了一种先进的纠纷解决文化。为了保证其目标得以实现，法院应在总结调解实践经验的同时，遵循调解的规律和原理，并注意借鉴其他国家的成功经验，进一步考量改进现行制度和程序中存在的问题，[29]通过不断提高调解的效果和正当性获得当事人和社会公众的认同。最终，社会效果和公众评价会对其做出客观的评判。
 
 
 
注释:
  [1]公丕祥：《总结审判经验：完善中国特色社会主义司法制度的重要途径》，载江苏省高级人民法院编：《总结与创新：人民法院总结审判经验论坛论文集》（2009年6月扬州）。
  [2]在中国的现实中，院长的个人作用（理念、方法和影响力等）也不可小觑，这也说明在现行体制下存在着较大的经验性创新的空间。
  [3]参见范愉：《简论马锡五审判方式——一种民事诉讼模式的形成及其历史命运》，载《清华法律评论》1999年4月第二辑。
  [4]毫无疑问，马锡五审判方式的“回归”不可能是原有形式的简单恢复，而只能是在新的时代背景、司法制度和社会环境下对其精神和模式的继承和发扬。
  [5]真正意义上的职业化意味着，对于司法职业而言，学历教育乃至司法考试只能视为一种基本的准入条件，而职业训练，包括通过师徒传承方式继受审判经验、传授养成职业道德等，才是立身之本。通过资历积累形成的经验和操作技能以及与此紧密相关的在长期审判实践中形成的司法伦理和操守，不可能由学位替代。
  [6]主要指以法的价值和规范为研究对象的法解释学和法哲学，法社会学和现实主义法学则是对传统法学的某种背离。
  [7]有关理论与制度程序方面的问题，参见范愉：《非诉讼纠纷解决机制研究》，中国人民大学出版社2000年版；范愉：《纠纷解决的理论与实践》，清华大学出版社2007年版。
  [8]有关调解与和解的区别与联系，参见前引⑦，以下不作严格区分。
  [9]Owen M.Fiss: Against Settlement, 93 Yale Law Journal, May 1984,1073.中译文节选见［美］斯蒂芬•B•戈尔德堡等：《纠纷解决——谈判、调解和其他机制》，蔡彦敏等译，中国政法大学出版社2004年版，第384-388页；全文见费斯著：《如法所能》，师帅译，中国政法大学出版社2008年版。
  [10]Galanter, M., A Settlement Judge, not a Trail Judge: Judicial Mediation in the United States, Journal Of Law & Society, Volume 12, Number 1, Spring 1985.
  [11]Galanter, M., The Emergence of the Judge as A Mediator in Civil Cases, Judicature, Volume 69, Number 5, February-March, 257-262, 1986.
  [12]此处参考采用了王申的译文。有关格兰特的研究及评述详见范愉：《从诉讼调解到“消失中的审判”》，载《法制与社会发展》2008年5期。
  [13]原文引自Flanders, Case Management in Federal Courts: Sore Controversies and Score Result, [1978]4 Justice System Journal 147, 150.
  [14]Galanter, M., The Vanishing Trial: An Examination of Trials and Related Matters in Federal and State Courts, Journal of Empirical Legal Studies, Volume 1, Issue 3,459-570, November 2004.
  [15]Stephen N. Subrin: A Traditionalist Looks at Mediation, Draft for Article for William Boyd School of Law UNLV Law Review, July,02[2002].苏本教授直接将这篇论文交与笔者，并特别说明了其态度的转变来源于对实践和经验的观察和总结。
  [16]参见前引[12]；关于法院调解的实证研究，收入王亚新、范愉等著：《法律程序运作的实证分析》，法律出版社，2005年版。
  [17]如周永坤：《警惕调解的滥用和强制趋势》及周安平：《诉讼调解与法制理念的悖论》，载《河北法学》2006年第6期。笔者曾多次听到一些对调解实践并无实证研究和经验的学者，根据自己的感觉和推理断定调解或剥夺当事人诉权，甚至认为当事人对法院的不满是因为过于注重调解所致。
  [18]参见张卫平：《诉讼调解：时下态势的分析与思考》，载《法学》2007年第5期。毫无疑问，作者看到的问题是客观存在的，但需要看到，调解是在法院、法律（包括实体法和程序法，如审限等）和当事人等多重因素的作用和制约下进行的，并不必然导致滥用和强制，更不必然导向“调解万能”的结论。当前，还有一些学者根据逻辑推定将“调判结合”与“强化调解”对立起来，认为法院强化调解必然导致“强制调解”、甚至对判决的否定。参见徐昀：《“调判结合”的困境——以民事审判结构理论为分析框架》，载《开放时代》2009年第6期；艾佳慧：《调解“复兴”、司法功能与制度后果——从海瑞定理Ⅰ的视角》，“中国基层行政争议解决机制”学术研讨会论文（未刊稿），2009年7月（北京）。这些观点很大程度显示出对这些研究者不仅对调解原理与特点、特别是民事审判中当事人的作用缺少了解，也忽略了司法实践经验以及已有的各种实证研究成果。显然，由于调解还没有真正进入法学领地，质疑和依逻辑加以批判几乎成为法学界的本能。
  [19]可以预见，随着“调解优先”口号的提出，反对调解的议论也会随之升级，一些反对意见甚至会来自各地各级法院的领导层。有关问题笔者此前在论文和专著中已做出分析和解释，不再赘述。
  [20]包括法院和其他解纷机构基于自我利益的不当竞争，强制、诱导和低效的调解，当事人的恶意利用等等，也包括因单一化和标准化带来的实际利用的困难等。
  [21]参见［英］朱克曼主编：《危机中的民事司法》，傅郁林等译，中国政法大学出版社2005年版。
  [22]参见范愉：《多元化纠纷解决机制的建构与理论证成》，载《法治评论》2009年第一辑。目前我国理论界和实务界对于多元化纠纷解决机制的正当性大致有四种基本论证路径，即政治意识形态的论证，传统文化的论证，实用主义治理策略和功能主义论证，普适性论证，各种论证都有其重要的意义和合理性，但也都存在一定的不足和局限，为此，需要在其基础上形成具有中国特色的理论。
  [23]参见范愉：《非诉讼纠纷解决机制研究》，中国人民大学出版社2000年版，第六章第三节。时至今日，一些学者仍主张在民诉法修改时实现调审分立，如“由于立法上调审合一，调解人员的角色冲突使得常常自觉或不自觉地对当事人以劝压调、以判促调、以拖促调、以利诱调，以促调解成功。这种随意性容易破坏司法的严肃性，失去诉讼调解应有的公平正义的追求。……调解与法官须保持中立的职业道德相悖。法官是在当事人纠纷中的居中裁判者，但是在调解过程中，主持调解的审判员或者合议庭往往是积极地参与，甚至直接确定调解方案。在调解实践中，审判人员提供的调解方案容易被当事人所接受。原因在于：首先审判人员在当事人心目中有着天然的威严；其次他们所提出的方案比较公允；最后在‘审调不分’的制度下，即使当事人不接受这一调解方案，最终这一方案很可能就是判决书的主旨。审判中法官保持中立的职业道德标准，由于法官在调解过程中的积极参与而受到极大挑战。”（陈亚平：《我国诉讼调解制度完善研究》，载《法学杂志》2008年第1期）。不过，一些主张以诉讼和解改造诉讼调解的理论并不是以此为重点，确有相当的合理性。
  [24]王福华等译：《调解的全球发展趋势：乘上第三次浪潮》（未刊稿、即将出版）。
  [25]即上诉审法院将在不同一审法院（包括非本管辖区域的一审法院）起诉审理的案件当事人加以合并，一同进行调解，最终以调解协议终结所有案件的方式。参见范愉：《群体性侵害事件的多元化解决——三鹿奶粉事件与日本C型肝炎诉讼案的比较研究》，载《法学家》2009年2期。
  [26]当然，由法院的不同部门分别处理的案件是可以、而且必须分离的，例如由立案庭受理的调解案件，在调解不成转入审判程序时，只能由审判庭接管，而不能由立案庭的法官继续审判，但这只是制度设计中的问题，并不表明调审在任何情况下都必须分立。如调解速裁庭就无须再进行这种程序转换。
  [27]最高人民法院于2009年8月发布的《关于建立健全诉讼与非诉讼相衔接的矛盾纠纷解决机制的若干意见》在这方面已做出了积极的努力和尝试。其中对调解的保密原则做出了至今为止最明确的规定。
  [28]参见范愉：《新法律现实主义的勃兴与当代中国法学反思》，载《中国法学》2006年第4期；范愉：《法学研究中的现实主义立场与经验实证方法——兼论中国法学研究方向》，载《光明日报》（理论版）2006-8-21。
  [29]事实上，目前一些法院在调解上所遇到的困难除了当事人和律师方面的原因外，在一定程度上也与法院调解能力不足、方法不当有关。例如，很多法院建筑在审判区内除了法庭，没有任何适合做调解、可封闭的和解室、会议室、休息室等场所，法官仍然是在公开审判过程中形式性地询问双方当事人有无调解意愿，即使当事人表示愿意，在公开的法庭上也很难有调解的机会和可能，法官往往迅即地宣布双方差距太大、无法达成调解，从而结束调解。而审限一定程度上也成为法官不愿认真调解的原因之一。而许多基层法院法官已经完成了换代，一些外地的法律院校毕业生很难与当地当事人直接沟通，更不用说在调解中运用地方知识和情理，这些难题也是法院不得不通过引进社会力量协助调解的原因所在。这也说明，最高法院的司法政策与大多数法院的实际工作仍存在一定距离。