论知识产权制度下如何规制“生物剽窃”行为——以国际法和国内法为视角
第六，印度可持续技术和制度研究会(SRISTI)和美国华盛顿州印第安土拉里(Tulalip)部落数据库保护(Data Protec-tion)制度。
为了防止发达国家研究机构对传统社区的多年沿用的遗传资源稍加改动就拿去申请专利进行垄断和获得高额的专利报酬，对传统社区使用多年的“在先技术”进行标记非常重要。印度和一些国家认识到将以往口头的传统信息进行集中信息化的重要性。这一做法首先在南亚区域合作组织(SAARC)中提出。印度是物种资源丰富的发展中国家，其一直在国际舞台上孜孜不倦地要求对发展中国家的传统知识包括生物资源进行保护。印度可持续技术和制度研究会(SRISTI)目前已经开发出传统知识数据库。印度的国家科学交流和信息资源研究院(NISCIR)将所有民族医药物种知识发往各国的专利机构，例如2005年底NISCIR和欧洲专利办公室(EPO)达成协议以便于欧洲专利办公室可以搜索使用印度传统医药数据。
与此同时，印度健康和家庭福利部建立了传统知识数字图书馆(TK-DL)。这一图书馆建立的目的之一就是通过提供现有技术情况，帮助专利审查人员进行新颖性和创造性判断，防止盗用传统知识获取专利。正是因为该图书馆，印度首次以三周的时间成功地击败了生物剽窃行为（消息来源：http：//www．ipr．gov．cn/xwdt/gjxw/zf/547397_2．shtml．最后访问：2009年12月。）———欧洲专利局于2009年6月4日决定授予该西班牙Perdix group SL公司一项乳膏专利，该项专利主要涉及使用甜瓜萃取物以治疗白癫风(白斑病)，在印度古代尤那尼医学体系中，医生使用甜瓜萃取物治疗该疾病的历史已达数百年，欧洲专利局经过研究传统文化数字图书馆的文献，确认了“在先技术的证据”，于2009年7月27日决定不将抗白癜风乳膏专利授予西班牙Perdix group SL公司。
除了印度之外，还有美国华盛顿州印第安土拉里(Tulalip)部落也尝试使用数据库进行保护。数据库的建设有着很大的优势，是采取其他措施的基础。但是建立和完善文献和数据库意味着相关土著部落医药知识将进入公知领域，这些知识将不再被秘密保存，相关土著部落将无法再控制这些知识被第三方用于商业开发。因此，土拉里部落致力于自主开发一个计算机软件系统以提供有关传统知识包括生物资源的保密数据，这个系统提供不同等级的信息，不同群体的人可以接触到不同等级信息，如果土著社区成员同意，部分或者全部的信息可以提供给政府专利办公室进行防卫性搜索。这个系统由部族代表在2002年WIPO知识产权和遗传资源、传统知识政府间委员会(IGC)大会中进行了介绍。因为其特殊之处———独立于政府监控且由本土居民自己研发，受到大会的高度评价。
第七，权利共同共有模式(Joint Ownership)。
所谓共同共有，即负责研究的科学家与本土社区一起共同拥有由传统生物资源带来的利益。这类似于我国《专利法》合作发明制度。我国2009年新《专利法》第8条规定：“两个以上单位或者个人合作完成的发明创造……”除另有协议的以外，申请专利的权利属于完成或者共同完成的单位或者个人；申请被批准后，申请的单位或者个人为专利权人。笔者认为，在防止“剽窃问题”上，借鉴合作发明的制度规定也是前述“关民”理论的具体运用。
第八，信托模式(Trust Mode)。
信托模式建议将传统知识交由一个信托人(通常为政府或者非政府组织)来进行管理，处理和公司企业进行交涉事宜。印度的热带植物与园林研究所(TBGRI)根据南印度勘尼斯(Kanis)地区的使用状况提炼一种草药jeevan，i TBGRI后来许可一家私人制药企业阿雅制药公司(Arya Vaidya Pharmacy)制造此药，后来建立一个信托基金。基金的首个计划就是在勘尼斯地区设立电话亭。1999年，信托基金将阿雅公司支付款项分发给当地的三个部落。截至2002年，大多数的当地家庭每年都可以从销售植物树叶的利润中获得8000卢比[10]。
前文所述第二种模式中，哥斯达黎加国家生物多样性研究所(INBio)代表当地社区居民，与默克(Merck)制药公司签订了协议也是采取此种信托的形式。
第九，2002年CBD第6次会员国大会通过的《关于获取遗传资源并公正和公平分享通过其利用所产生惠益的波恩准则》（Bonn Guidelines on Access to Genetic Resources and Fair Equitable Sharing Benefits Arising out their Utilization．）中提出了可以供会员国参考的具体惠益分享方案（CBD，COP Decision VI/24，Access and Benefit－Sharing as Related to Genetic Resources，annex of part A．）：
| 金钱利益 | 非金钱利益 |
| 勘探费/对获得的样本个别收费 预付费用 阶段性付费 支付使用权利金 对商业利用的许可费 资助保存和永久利用生物多样性之信托基金的费用 工资和其他优惠条件 提供科学研究经费 建立合资企业 知识产权共有 | 分享科学研究开发成果 尽可能在提供国的科学研究开发方案中，特别是在生物技术研究活动中提供协同、合作 参与产品开发 在教育和培训方面提供合作和帮助 允许利用研究方在非资源国保存的资源的资料库 根据公正与最惠的条件，向资源国提供相关技术 向发展中国家和遗产资源原产国加强技术转让和技术开发的能力 制度性的能力建设 加强资源国的相关法制建设 提供培训 分享与保持和永久利用生物多样性的资讯 帮助当地经济发展 针对资源国的集体需求，进行科学研究活动 |
四、我国防治“生物剽窃”的立法现状和对策
(一)我国有关“生物剽窃”的立法现状
在国际法层面，中国于1992年加入了《生物多样性公约》，1994年加入了《专利合作条约》，并于1995年成为《国际承认用于专利程序的微生物保存布达佩斯条约》的成员国，这就更加方便了国内外生物技术领域的发明人在我国申请和获得专利保护。
在国内法层面，2009年新修订施行的《专利法》中与生物剽窃问题相关的修订内容包括：第5条“对违反法律、社会公德或者妨害公共利益的发明创造，不授予专利权。对违反法律、行政法规的规定获取或者利用遗传资源，并依赖该遗传资源完成的发明创造，不授予专利权”。第26条第5款“依赖遗传资源完成的发明创造，申请人应当在专利申请文件中说明该遗传资源的直接来源和原始来源；申请人无法说明原始来源的，应当陈述理由。”
两条款在我国立法中首次明确提出遗传资源的来源披露制度，必将对遏止生物剽窃行为，保护我国遗传资源起到积极作用，但真正依此规定解决具体的生物剽窃问题仍然存在以下问题：
首先，我国现行法律没有对遗传资源国所有权的明文规定，新修订的《专利法》也没有对遗传资源国家主权的确认。《宪法》第9条规定，“矿藏、水流、森林、山岭、草原、荒地、滩涂等自然资源，都属于国家所有，即全民所有；由法律规定属于集体所有的森林和山岭、草原、荒地、滩涂除外。国家保障自然资源的合理利用，保护珍贵的动物和植物。禁止任何组织或者个人用任何手段侵占或者破坏自然资源”。但是，“自然资源”是否包括“遗传资源”目前尚无定论，也没有权威的司法解释。前文所述，国家主权也不是解决生物剽窃问题的万能办法，也有它的局限性和弊端，但是在目前来说，不失为是一种较理性的制度选择。因此，《专利法》应该确认“遗传资源国家主权原则”。
其次，仅仅规定了遗传资源“来源披露制度”，但是谁需要披露、如何披露、向谁披露的问题没有涉及，实际执行中存在不可操作性，使遗传资源披露制度很难真正发挥作用。
第三，专利法没有对什么是“遗传资源”做界定。我国目前没有关于遗传资源的明确立法界定，相关立法只是对该领域的与遗传资源有关的概念进行了解释，如《人类遗传资源管理暂行办法》中的“人类遗传资源”，《中华人民共和国畜禽遗传资源进出境和对外合作研究利用审批办法》中的“畜禽遗传资源”，《中华人民共和国植物新品种保护条例实施细则》中的“繁殖材料”等。《生物多样性公约》第2条将“遗传资源”定义为“具有实际或潜在价值的遗传材料”，遗传材料指来自植物、动物、微生物或其他来源的任何含有遗传功能单位的材料。我国于1992年签署《生物多样性公约》，并没有关于适用该公约的保留条款，因此公约中“遗传资源”的定义应适用于我国。应在《专利法》中加入上述概念的界定。
第四，《专利法》没有对惠宜分享原则的规定。生物剽窃问题的症结所在是遗传资源所有者/国得不到利用遗传资源产生的惠宜。《专利法》应规定惠宜分享原则，使遗传资源原生国分享以其遗传资源为基础产生的发明创造的物质利益，这对维护世界的生物多样性具有重要意义，也正是遗传资源披露制度的最终目的。
法规和规章层面，1998年中国科技部和卫生部共同制定了《人类遗传资源管理暂行办法》。这是中国出台的第一部有关遗传资源保护的部门规章，其中第17条规定“我国境内的人类遗传资源信息，包括重要家系和特定地区遗传资源及其数据、资料、样本等，我国研究开发机构享有专属持有权，未经许可，不得向其他单位转让。获得上述信息的外方合作单位和个人未经许可不得公开、发表、申请专利或以其他形式向他人披露。”第18条规定“有关人类遗传资源的国际合作项目应当遵循平等互利、诚实信用、共同参与、共享成果的原则。明确各方应享有的权利和承担的义务，充分、有效地保护知识产权。”
云南省于2000年9月1日起实施《云南省民族民间传统文化保护条例》，贵州省于2003年1月1日起实施《贵州省民族民间文化保护条例》，福建省于2005年1月1日起实施《福建省民族民间文化保护条例》，广西壮族自治区于2006年1月1日起施行《广西壮族自治区民族民间传统文化保护条例》，长阳土家族自治县于2006年6月10日起施行《长阳土家族自治县民族民间传统文化保护条例》，云南省维西傈僳族自治县于2008年7月1日起施行《云南省维西傈僳族自治县民族民间传统文化保护条例》。农业部《中华人民共和国畜禽遗传资源进出境和对外合作研究利用审批办法》也已经于2008年10月1日起施行。
(二)我国应采取的对策
第一，制定中国专门的保护生物多样性、遗传资源的法律。
2009年新修订实施的《专利法》虽然在防止“生物剽窃”问题上有不足之处，但毕竟正式将“生物剽窃”行为纳入了《专利法》的范畴，因此无疑在以专利法的形式规制“生物剽窃”问题上具有里程碑意义。但是，我们应该看到，我国目前尚缺乏一部专门的涉及动植物和人类遗传资源的由人大制定的法律地位和《环境保护法》等同的《遗传资源法》。
第二，建立起一个管理遗传资源的专门的行政机关。
许多国家，比如巴西、印度，都有专门的保护遗传资源和传统知识的部门，我国现在只是由农业部来履行有关的责任。但是农业部不能兼顾到与生物剽窃有关的诸多领域。应该建立起专门的行政机关，一方面管理和遗传资源有关的行政事务，另一方面该机关也应该具备一定的专利审查职能。《专利法》只规定对违反法律、行政法规的规定获取或者利用遗传资源完成的发明创造不授予专利权，但是实际中，申请人的专利申请信息里不会披露获取这些资源是否经过资源所有人同意等信息，是“合法取得”还是“窃取”，特别是非法取得遗传资源的人，自己是不会再申请文件中主动披露自己违法事实的，所以，专利行政主管部门可以将相应的审查职能授予这个管理遗传资源的专门的行政机关履行。
第三，加强国际合作。
在国际合作方面，首先对于我国尚处于比较薄弱的技术领域，可通过提供遗传资源的方式，吸引外资和获取有关技术，并要求获得有关专利权的免费使用许可。其次对于我国有一定基础的技术领域，可提供遗传资源与外国有关研究机构或公司合作开发，共享知识产权；对于我国有较强基础的技术领域，可单独开发并独享知识产权；还要积极参与国际范围内的遗传资源开发利用与保护，并分享有关知识产权以及积极参与WIPO等国际组织主持的涉及遗传资源利益分享问题的规范的制定。我国还要加强与在这方面做得较好的国家的合作。
第四，建立相应的“数据库”加以保护，使传统知识或者传统生物资源“名录化”。
联合国贸易和发展委员会在一个关于保护传统知识、创新和实践的制度和国家实践的专家会议上指出：不管是收藏集还是数据库，系统的传统知识的文献化会有助于保存和保护这种知识，并且可以作为相关在先技术存在的证明。世界卫生组织的一个研究传统医药下的知识产权的地区间工作组也建议：处于公共领域的传统知识应该以传统知识数字图书馆的形式进行文献化。世界银行也在努力通过一个覆盖200多个案件分析的数据库来寻求对传统知识的系统化，进而实现其发展援助活动特别是对穷人的援助的利益最大化。世界银行的这个数据库总结了所有的传统知识技术，而且包含了通过超链接或著述目录实现的检索。我国也应该建立生物遗传资源数据库，数据库可以一方面请专门工作人员走访探查，另一方面由民间自行报送，不断扩充内容。
第五，借鉴信托制度。
在这一方面，泰国、秘鲁等国已经走在了世界的前列，进行了有益的尝试。我国也可以借鉴这一有益做法，设立传统知识的保护和发展基金和组织。
注释:
[1]林燕梅．解开生物剽窃之谜[J]．中国发明专利，2007，(2)．
[2]Victoria E．Spier，Note，Finders＇Keepers：The Dispute Between Developed and Developing Countries over Ownership of Property Rights in Genet-ic Material，7－SPG WIDENER L．SYMP．J．203，204(2001)；Lynn McClelland，Bioprospecting：Market－based Solutions to Biopiracy，2004 UCLA J．L．＆TECH．NOTES 8(2004)(publication page references are not available for this document)；陈俊铭．原住民族传统资源之智慧财产权保护与管理[D]．国立政治大学科技管理研究所硕士论文，2001．
[3]Graham Dutfield．Bioprospecting：Legitimate research or“biopiracy”？[EB/OL]．www．scidev．net/chinese/dossiers/index．cfm？fuseaction=
policybriefs．article＆policy=109＆section=740＆dossier=19．最后访问：2002年12月．
[4]Graham Dutfield．Access to genetic resources and intellectual property rights：what is biopiracy？[EB/OL]．http：//www．canmexworkshop．com/documents/papers/I．3．pdf．最后访问：2009年12月．
[5]Elizabeth Longacre．Advancing Science While Protecting Developing Countries from Exploitation of Their Resources and Knowledge．Fordham In-tellectual Property，Media＆Entertainment Law Journal．Spring，2003．13 Fordham Intell．Prop．Media＆Ent．L．J．963．
[6]邝燕平．对传统知识“生物剽窃”行为的法律防治[D]．华南师范大学硕士学位论文，2007．
[7]Jay McGown．Out of Africa：Mysteries of Access and Benefit Sharing[EB/OL]．http：//www．edmonds－institute．org/．最后访问：2006年10月．
[8]潘全英．制止生物剽窃的防卫罩及其效果反思[J]．贵州师范大学学报•社会科学版，2006，(5)．
[9]The Bioprospecting Question：Should the United State Charge Biotechnology Companies for the Commercial Use of Public Wild Genetic Resources？John．R．Adair，Ecology Law Quarterly 1997，p．142．
[10]S．K．Verma，Biodiversity and Intellectual Property Rights，CASRIP Newsletter，Spring2000，p．24．
[11]提炼绿色黄金———如何利用生物勘探来研制药物[EB/OL]．http：//topic．xywy．com/wenzhang/20060912/71151．html，最后访问：2009年12月．