日本著作权间接侵害的典型案例、学说及其评析

      (三)日本关于著作权间接侵害的判例和学说对我国的启示
      虽然上述日本著作权间接侵害的判例、学说存在种种问题，但对我国仍然具有以下启示：
      1·立法论和解释论的区别。在日本，无论是实务界还是理论界，都严格注重法律适用、法律研究方法上立法论和解释论的区别。按照铃木贤教授的观点，立法论“就是从立法者的立场出发， 面向未来研究和思考最理想的法律，即思考和研究最理想的法条是什么，并进行具体的条文设计，这种讨论方式就是立法论。那么，何谓法解释论？那就是站在法官的立场，在现行法的框架内通过对现行法律进行逻辑推论，针对现实生活中发生的法律问题、法律纠纷等推导出最为妥善、最有说服力的结论，这种讨论方式就是法解释论。”[28]
      换句话说，立法论就是把自己假想成立法者、专挑现行法毛病、并在此基础上提出修改现行法意见的一种法律思维、法律研究、法律适用方法。解释论则是把自己假想成法官、比较策略地解释现行法、并在此基础上处理具体案件的一种法律思维、立法研究、法律适用的方法。立法论和解释论的具体区别在于：立法注重法律的应然，解释论注重法律的实然；立法论认为存在完美无缺的法律，解释论则认为不存在完美无缺的法律，只有解释得比较好的法律；立法论者是理性至上者，而解释论者不是理性至上主义者；立法论不注重案例的研究，而解释论非常注重案例的研究，以弥补法律的不足和漏洞。由于上述差别，铃木贤教授认为，在立法论的思维和方法支配下，能够培养出掌握政策组织立法这种能力的法律专家，却培养不出很好的法解释专家，而在解释论的思维和方法论支配下，虽然容易培养出法解释的专家，但难以培养出能够设计新法律制度的人才。
      日本之所以产生著作权间接侵害、著作权人是否可以对间接侵害行为行使差止请求权等问题，最主要的原因之一就在于日本法律界严格区分立法论和解释论。如上所述，日本著作权法虽然没有像日本专利法那样明确规定著作权间接侵害行为，但由于这个问题涉及到著作权人、产业界、公众三者之间的利益博弈关系，因此日本裁判所在碰到有关著作权间接侵害的案件时，并没有简单粗暴地以著作权法没有明文规定为由而判决产业界的被告不侵权，而是根据案件的具体情况，在充分解释著作权法现有规定的基础上作出相应判决。这一方面通过法律解释补充了著作权法的不足，让案件得到了处理，另一方面则通过具体案件的判决给三方当事人特别是产业界提供了比较明确的行为预期，从而使三方当事人的利益处于相对平衡状态，也为著作权法在这个问题上的立法修正提供了宝贵的司法经验。虽然卡拉OK法理的解释方法存在过度扩张直接利用行为主体范围的嫌疑，帮助侵权法理中采用类推解释方法追究场所等提供者差止责任也可能对产业界和公众不利，但整体而言，日本严格区别立法论和解释论的思维和方法对于我国司法机关而言还是具有借鉴意义的。我国司法机关适用法律的情况往往是，没有法律明文规定或者规定不清楚的情况下，要么简单粗暴地驳回权利人的主张，要么随心所欲地对现有法律进行解释。这两种倾向都不利于新的情况下权利人、产业界、公众之间利益的平衡。我国理论界则过分注重立法论而忽视解释论，理论研究成果严重脱离司法实践，这既不利于为法律的适用提供理论指导，也不利于真正推动立法的进步。
      2·司法机关的角色定位问题。日本的司法机关不仅仅发挥着适用法律、处理案件的作用，而且发挥着通过解释法律处理案件进行行为指引、价值导向的作用。由于著作权间接侵害涉及著作权人、产业界、公众三者之间的利益，加上日本著作权法没有明确规定间接侵害行为，司法机关如何解释著作权法、作出何种判断就具有了重要的行为指引和价值导向作用。日本司法机关的做法是：尽量使著作权人、产业界、公众三者利益保持平衡。其具体做法是：如果某个有利于著作权人的判决事后对技术进步和产业发展钳制作用过大，再次发生类似案件时，裁判所就会根据具体案情通过应用不同法理作出一个相反的、有利于产业界的判决。相反的情况也是如此。上述第4、6、7、9个案件的判决可以清楚看出日本裁判所的这种做法。在这种角色定位支配下，日本的裁判官非常注重对其他裁判所相同性质案件判决的研究。这种注重裁判社会效果以及研究其他裁判所相同性质案件判决的做法是非常值得我国司法机关和法官借鉴的。
      3·直接侵害与间接侵害本身的区别问题。日本区别直接侵害与间接侵害的真正意义在于，是否允许著作权人对间接侵害行为人行使差止请求权。如果允许著作权人行使差止请求权，不管这种差止请求范围的大小，事实上都可能意味着场所等提供者没有办法再向公众提供相应场所、工具、系统、服务。这样一来，上述案件中的文件交换技术、选录电视节目技术、电视电脑技术就难以得到应用，其后果就像上文已经反复提到过的，会妨碍技术进步和产业发达，让公众享受不到科技进步的先进成果。正是由于这个原因，日本学者之间在根据日本现有著作权法的规定著作权人是否有权针对间接侵害者行使差止请求权这个问题上存在巨大分歧，日本裁判所在判决间接侵害行为人承担差止责任时，也总是非常慎重。
      我国在共同侵权理论支配下，加上民法通则采取民事责任为中心而非请求权为中心的规定，使司法机关得以根据共同侵权理论追究工具等提供者的责任，并且几乎无一例外判决场所等提供者承担停止侵害即停止侵害责任。采取共同侵权理论虽然由于以直接利用行为构成侵权行为为前提而缩小了场所等提供者侵权的范围，但对于构成共同侵权行为的场所等提供者不加区别地追究停止侵害责任的做法则不利于产业界和公众的利益。借鉴直接侵害与间接侵害分类的积极一面，认真研究差止请求权行使的条件、范围等问题，对于我国深化共同侵权理论研究具有非常重要的意义。
      (四)立法论上的问题：应该如何解决著作权间接侵害问题
      由于日本著作权法对著作权间接侵害缺少明确的法律规定，虽然日本裁判所在进行法律解释时总体上坚持比较谨慎的态度，但在创造判例心态的支配下，还是导致了同类案件出现了截然相反的判决结果，突出表现在上述第6个案件和第9个案件。这两个案件中，被告的行为基本是相同的，但同样是日本知识产权高等裁判所判决的案件，第6个案件中的原告被判决存在侵权可能，而第9个案件中的被告被判决行为合法，结果完全相反。这种司法结果不统一的局面，促使日本学者不得不去认真思考立法上应该如何解决著作权间接侵害问题，有些学者已经提出了一些想法。比如吉田克己教授认为，从立法论的角度而言，卡拉OK法理只应当适用于具有行为支配关系的案件，间接行为人提供的是复制系统时，不但要求具备系统支配关系，而且要求具备利益性要件。[29]田村善之教授认为，卡拉OK法理适用的主要范围还是应该限定在对直接利用行为具有人的支配关系的场合当中。如果具有人的支配关系，卡拉OK法理就只适用于以下情况：即只有那种根据自己意志决定是否从事违法行为的主体才拟制为直接利用行为主体。这样，合法决定的行为就不会因为他人的参与而转化为违法行为。在没有人的支配关系的情况下，对于为直接利用行为者提供装置和服务的行为，就不应该采用卡拉OK法理，而应像大阪地方裁判所对上述第3和第4个案件作出的判决那样，以直接利用著作权行为构成违法行为为前提，只对侵权专用品允许著作权人行使差止请求权，或者稍微放宽一下，对于多机能型的装置当其惟一用来进行著作权侵害时也允许著作权人行使差止请求权。这种方法由于仅仅规制法定的违法行为，因此可以对直接利用行为是否违法进行判断。[30]其他学者也提出著作权间接侵害问题应该交给立法解决，但并没有提出具体的解决办法。[31]
      日本文部科学省文化审议会著作权分科会法制问题小委员会也一直在检讨这个问题，并于2006年1月和2007年7月发表了两次报告。2006年1月发表的报告在分析了采用卡拉OK法理判决的一系列判决和对帮助者允许差止请求的有关判决，以及欧盟、美国、英国的实际情况后，提出的基本解决方法是，应该像日本专利法第101条第1款和第3款那样，在日本著作权法中规定，生产侵害著作权专用品的行为视为著作权侵害行为。但究竟什么是侵害著作权的专用品， 2006年的报告并没有进一步的分析。2007年的报告则在批评卡拉OK法理适用的范围、可以差止请求的范围过于扩张的基础上，提出了四种解决方案。第一种方案是在日本著作权法第112条中明确规定，可以差止请求的范围不限于直接利用行为，对于直接利用行为以外的某些行为也允许著作权人行使差止请求权。第二种方案是，将著作权间接侵害行为作为一般的行为类型，规定为日本著作权法第113条中的视为侵害行为。第三种方案是，将著作权间接侵害行为的具体行为类型作为日本著作权法第113条的视为侵害行为加以规定。第四种方案是，新设规定，允许裁判所对著作权间接侵害行为人采取措施。2007年的报告在分析了每种方案优缺点的基础上，认为第二、第三种方案将著作权人的权利扩张到了著作权所不及的行为上，采取具体例举规定可能招致反对解释，采取一般规定则存在范围不明确的缺陷，因此比较理想的方案是上述第一种方案。在具体判断某种行为是否构成侵害行为时， 2007年的报告又提出了四种方案。第一种方案是，通过管理支配性、侵权发生可能性及其认识两个要件进行综合判断。第二种方案是，通过是否符合与侵害结果之间具有相当因果关系的教唆或者帮助行为进行判断。第三种方案是，结合相当因果关系以及是否存在支配、管理关系进行判断。第四种方案是，以参与侵害行为的可能性和对参与行为的认识为标准进行判断。尽管如此，2007年的报告和2006年的报告一样，没有得出最终结论。但从现有迹象看，日本要出台新的立法恐怕还需较长时日。
      那么，究竟应当如何解决场所等提供者侵害著作权的责任问题呢？如前所述，这个问题包括两种情况：一是为构成侵权行为的直接利用者提供工具等的行为人的著作权侵害责任；二是为构成合理使用的直接利用者提供场所等的行为人的著作权侵害责任。要找到这个方法的解决之道，首先必须弄清楚什么是共同侵权行为。
      所谓共同侵权行为，是指数人共同不法侵害他人权利或利益的行为，是侵权行为的一种特殊形态。关于共同侵权行为的成立，学说上存在客观说和主观说。客观说认为，只要是两人以上进行的侵害他人权益并导致产生同一损害结果的行为，即使行为人之间没有主观意思联络，也构成共同侵权行为。主观说则认为，共同侵权行为的成立，不但加害人之间客观上必须有共同的加害行为，而且对该加害行为行为人主观上必须存在合谋或共同的认识，否则，只是单纯的加害行为竞合，不构成共同侵权行为。
      我国司法解释在人身权侵害上持客观说。2004年最高人民法院发布的《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第三条规定，“二人以上共同故意或者共同过失，或者虽无共同故意、共同过失，但其侵害行为直接结合发生同一损害后果的，构成共同侵权”。第四条规定，“二人以上共同实施危及他人人身安全的行为并造成损害后果，不能确定实际侵害行为人的，应当依照民法通则第一百三十条规定承担连带责任。共同危险行为人能够证明损害后果不是由其行为造成的不承担赔偿责任”。
      可见，共同侵权行为包括共同加害行为和共同危险行为。所谓共同加害行为，是指两个或两个以上的行为人，基于共同故意或共同过失，或者虽无共同故意、共同过失，但其侵害行为直接结合发生同一损害结果，致使他人人身或财产遭受损害的行为。共同加害行为的行为人可以是共同实施侵权行为的人，如甲乙共同将丙打伤，也可以是其中一方是加害实施人，另一方是教唆、帮助人。所谓教唆人，是指通过语言或行为，怂恿、利诱他人实施侵权行为的人，教唆行为，是加害行为得以发生的主导原因，必然是行为人出于故意的行为。所谓帮助人，是指通过提供工具、给予鼓励的方式，从物质或精神上协助他人完成加害行为的人。帮助行为是侵权行为得以完成的辅助原因，可以是出于故意，也可以是基于过失。无论是教唆行为还是帮助行为，都构成共同加害行为。我国《侵权责任法》第八条规定，二人以上共同实施侵权行为，造成他人损害的，应当承担连带责任。第九条规定，教唆、帮助他人实施侵权行为的，应当与行为人承担连带责任。教唆、帮助无民事行为能力人、限制民事行为能力人实施侵权行为的，应当承担侵权责任；该无民事行为能力人、限制民事行为能力人的监护人未尽到监护责任的，应当承担相应的责任。最高人民法院关于民法通则的司法解释第148条规定：教唆、帮助他人实施侵权行为的人，为共同侵权人，应当承担连带民事责任。教唆、帮助无民事行为能力人实施侵权行为的人，为侵权人，应当承担民事责任。教唆、帮助限制民事行为能力人实施侵权行为的人，为共同侵权人，应当承担主要民事责任。
      根据上述有关共同侵权行为的基本规定和基本原理，究竟应该如何解决工具等提供者提供工具等的行为和著作权侵害之间的关系呢？笔者认为，应该分为以下两种情况：
      1·如果直接利用者的行为构成著作权侵权行为，按照解释论，由于我国著作权法未作出特别规定，因此目前我国只能在共同侵权行为的框架内解决工具等提供者提供场所等的行为是否构成著作权侵害的问题。具体来说又分为以下两种形态： (1)如果场所等提供者故意为侵害著作权的直接利用行为提供工具等，则其行为和直接利用者的行为一起，构成共同加害型的共同侵权行为，应当与直接行为人承担连带责任，权利人既可请求赔偿，也可请求停止侵害。(2)场所等提供者提供工具时，虽无故意，但具有过失时，其提供行为同样和直接利用者的行为一起，构成共同加害型的共同侵权行为。其过失则通过以下两种方式进行判断：一是其提供的场所等具有惟一侵权作用时，推定场所等提供者具有主观过失；二是其提供的场所等具有多作用时，如果场所等提供者通过介绍、说明等诱发手段引诱直接利用者利用该场所实施侵权行为，推定场所等提供者具有主观过失。
      2·如果直接利用者的行为属于合理使用行为，按照解释论，场所等提供者的行为既不构成共同侵权行为，也不构成独立的侵权行为，因而必须寻求立法上的解决。具体方法有二： (1)针对提供作用惟一型场所等的行为，由于直接利用者(直接利用者的行为可能构成侵权，也可能不构成侵权)大量存在，从权利人诉讼经济的角度考虑，可以通过立法作出特别规定，将其视为独立的著作权侵权行为。这样特别规定的好处在于：无需像上述日本的卡拉OK法理那样，再去考察场所等提供者是否负有监管责任、是否从直接利用作品的行为中获得了利益，而只要考察该场所是否具有惟一的用于利用作品的作用就够了。相比前者，后者的判断要容易得多。(2)针对提供多作用型工具的行为，为了平衡场所等提供者、著作权人、利用者之间的利益关系，可以规定复制器具等的生产者或者提供者给著作权人或者邻接权人支付适当复制补偿金。[32]
      上述解决方法既严守了解释论和立法论之间的区别，也兼顾了产业界、权利人、社会公众三者之间的利益。按照知识产权法定主义的观点，[33]以及我国民法现有的构造，从解释论的角度讲，对工具等提供者当然只能追究以直接利用著作权的行为构成侵权行为为前提条件的共同侵权责任，超过这个界限，追究场所等提供者侵害著作权的责任，不再属于司法权限范围内而属于立法权限范围内的事情，因而笔者总体上赞成上述田村善之教授和吉田克己教授的思路。
      但是，从立法论的角度而言，虽然吉田克己教授和田村善之教授给卡拉OK法理和帮助侵权法理的适用设置了较为严格的条件，但由于场所等提供者需要承担差止责任，意味着场所等提供者不能再针对公众的使用行为提供场所、工具、系统或者服务，在现有公众无法掌握先进、复杂的复制技术的条件下，这意味着公众难以甚至无法享受到技术进步带来的好处，公众的利益将受到很大损害。另一方面，既然场所等提供者不能再提供场所、工具、系统、服务，也就意味着提供者新开发出来的先进复制器具等将无用武之地，这毫无疑问会影响到技术和产业的进步。所以说，通过完善这两个法理去解决著作权间接侵害问题并不是理想的办法。由于涉及到著作权人、产业界、公众三者之间的利益，著作权间接侵害问题的解决犹如在冰崖上求解生存之道，因此尤其需要慎重。笔者以为，这个问题要解决好，必须认识到以下两个前提性因素：
      一是著作权间接侵害要解决的核心问题。虽然日本学者花费很多精力讨论著作权间接侵害中的帮助性侵权问题，但由于帮助侵权以直接利用行为构成侵权为前提，因此按照已有的共同侵权理论追究帮助者的停止侵害责任和损害赔偿责任，学说界和司法界早就达成了共识，因此并不是讨论的重点问题。真正的问题在于：在直接利用行为构成著作权法上的合法行为的情况下，场所等提供者的行为是否构成著作权侵害？是否应该承担停止侵害和赔偿损失的责任？
      二是解决著作权间接侵害问题应该追求的价值目标。一是确保技术进步和产业发展。具体说来，要确保复制装置等先进技术装置能够生产出来并得到应用，从而促进技术进步和产业发展。这既是一个社会进步所必需的，也是知识产权法的首要趣旨。二是确保公众能够享受到技术进步所带来的便利。公众享受不到技术进步带来的便利的话，再先进的技术开发出来也是没有意义的。三是确保著作权人具备足够的创作激励。由于复制技术的数字化和信息传播的网络化，传统著作权法中受制于复制技术和传播手段的公众小范围利用著作权人作品不会对著作权人利益造成实质性影响的情况已经不复存在，大量的私人复制和传播已经对著作权人利益构成了实质性损害，在当今时代，著作权对他人自由造成的妨碍已经大为减缩，而著作权带给创作者的激励正在急剧减少，在这样的情况下，如果没有一种切实可行的机制确保著作权人创作的激励，著作权法确保有足够的作品被创作出来的趣旨就会落空。惟一能够满足上述目标的机制就是上述立法论提出的两种方法。
      从上述的分析可以看出，场所等提供者的著作权侵权责任问题，应当放在共同侵权的框架内进行讨论，即使需要通过法律进行特别规定，也只能将具有惟一侵权作用的场所等提供行为视为侵害著作权的直接侵权行为。一句话，应当抛弃所谓著作权间接侵害行为、以及专利法所讲的专利权间接侵害行为和商标法中所讲的商标权间接侵害行为的似是而非的、含混不清的说法。
 
 
 
注释:
  [1]福冈地方裁判所昭和55年(ヮ)第847号事件。福冈高等裁判所58年(ネ)第329号事件。日本最高裁昭和59年(ォ)第1204号事件。
  [2] 水户地方裁判所平成9年(ヮ)第106号事件。东京高等裁判所平成11年(ネ)第2788号事件。日本最高裁平成12年(受)第222号事件。
  [3]大阪地方裁判所平成14年(ヮ)第9435号事件。
  [4]大阪地方裁判所平成17年(ヮ)第488号事件。大阪高等裁判所平成17年(ネ)第3258号事件。
  [5]东京地方裁判所平成14年(ヮ)第4237号事件。东京高等裁判所平成16年(ネ)第405号事件。
  [6]东京地方裁判所平成16年(モ)第15793号事件。知识产权高等裁判所平成17年(ラ)第10007号事件。
  [7]东京地方裁判所平成18年(ョ)第22027号事件。知识产权高等裁判所平成18年(ラ)第10012号事件。
  [8]LocationFree包括基站(LF-B1)和播放软件(LFA-PC2)两部分组成。基站可以和宽带路由器、有线电视、DVD播放器或者DVD录像机相连接。通过Internet宽带连接， LocationFree基站能无限传输现场或者录制的电视节目，存放于VHS录像带或者DVD中的音频或者视频内容，任何一台具备无线局域网连接的笔记本电脑或者PSP掌机都可以接受这些节目。
  [9]东京地方裁判所平成18年(ヮ)第10166号事件。
  [10]东京地方裁判所平成19年(ヮ)第17279号事件。知识产权高等裁判所平成20年(ネ)第10055号事件。
  [11] 参见[日]吉田克己：《著作　门日接侵害と差止请求》，载《新世代知的财产　法政策学の创成》，有斐阁2008年版，第253-308页。[日]田村善之：《著作　の门日接侵害》，载《著作　法の新论点》，商事法务2008年版，第259-306页。
  [12]同注[11]，田村善之文，第266-267页。
  [13]参见日本最高裁对昭和59年(ォ)第1204号猫眼俱乐部事件判决书中伊藤正己法官的补充意见。
  [14]参见[日]上野达弘：《いわゆる‘カラオケ法理’の再检讨》，载《纹谷畅男教授古稀记念　知的财产法と竞争法の现代的展开》，发明协会2006年版，第784-785页。
  [15]同注[11]，吉田克己文，第259-260页。
  [16]参见[日]田村善之：《著作　法概说》，有斐阁2001年版，第178页。
  [17]同注[11]，吉田克己文，第296-297页。
  [18]同注[11]，吉田克己文，第296-298页。
  [19]关于日本知识产权高等裁判所对第9个案件即ロクラク案件的判决，日本有学者认为不再属于卡拉OK法理的应用，而属于一种新的法理，即综合考量型的法理。但笔者认为，虽然日本知识产权高等裁判所认定被告不是复制行为主体加上了被告行为只不过使合法利用行为更加有效率这一因素的考虑，但根本上还是认为被告对复制装置及其系统缺乏管理支配性，因此该判决仍然属于卡拉OK法理的变种。参见[日]佐藤丰：《著作物の适法利用のための手段提供の是非——ロクラクII事件控诉审判决を题材に》，载《知的财产　法政策学》2009年第25号。
  [20]同注[11]，吉田克己文，第300-302页。
  [21]参见[日]田中富：《著作　侵害とこれに关与する者の责任》，载《コピライト》2001年第485号，第2页。《著作　の门日接侵害=　交力的司法救济の试み》，载《コピライト》2004年第520号，第7页。
  [22]东京地判平成16•3•11判时1893号131页“2ちゃんねる小学馆事件”。
  [23]同注[11]，田村善之文，第260-261页。
  [24]参见[日]高部真规子：《著作　侵害の主体について》，载《ジユリスト》1306号，第126-128页。
  [25]参见[日]奥屯阝弘司：《著作　の门日接侵害─—日米裁判例の动向と　务への影响、今後の课题》，载《コピライト》第582号(2009年)，第5-6页。
  [26]同注[25]，第6页。
  [27]同注[11]，田村善之文，第294页。
  [28]铃木贤：《中国的立法论与日本的解释论——为什么日本民法典可以沿用百多年之久》，载渠涛主编：《中日民商法研究》第二卷，法律出版社2004年版，第538页。
  [29]同注[11]，吉田克己文，第297-298页。
  [30]同注[11]，田村善之文，第294-295页。
  [31]同注[24]，第129-133页。
  [32]关于补偿金支付的标准、支付主体、支付程序、使用方法等是一个复杂问题，笔者将进行专题研究，此不赘述。
  [33]参见李扬：《知识产权法定主义及其应用》，载《法学研究》2006年第2期。