论征收中“公共利益”界定的程序机制

      第一，把公共利益调查与审查作为征收决定做出前的一个独立程序阶段。国土地资源部2001年颁布的《征用土地公告办法》所确立的“两公告”制度(包括“征用土地方案公告”和“征地补偿安置方案公告”)，实质上都是在做出征地决定之后的实施公告。对这两个公告，尤其是前者，被征收人即使“存疑”，其也无权“质疑”。因而，我国的征收法实质上并不存在征收决定做出之前的公共利益调查与审查程序。此种程序设计，是我国征收范围失控的重要原因之一。因此，我们建议，我国征收立法应把公共利益调查与审查程序作为征收决定做出之前的一个独立程序和前置程序。在这一程序中，课予行政机关以调查和确认公共利益的职责，并赋予被征收人以行政复议请求权和起诉权，由人民法院实施司法监督。这一程序的确立，如果实施良好的话，我们相信，有相当一批的征收项目，将被挡在征收的范围之外，将给予私有财产权以更完备的制度保障。
      第二，把“民主商谈”确立为公共利益界定必须遵守的实质性程序原则。我国有学者认为，利益相关方通过民主投票虽然能够判断征收是否符合公共利益，但征收中公共利益的判断通过民主的方式进行却未必妥当；尽管我们强调公共利益的判断要体现民主的原则，但这并不意味着要对个案通过投票来解决公共利益的判断问题。这主要是因为，某一项征收所涉及的受益范围很难确定，从而难以确定参与投票的人员。如果范围确定的过窄，如仅限于被征收人，基本上很难投票通过；如果范围界定的过宽，则也可能难以真正反映被征收人的意愿。尤其需要指出的是，如果把公共利益的判断完全交给公众，则公权力就没有任何强制性，这本身也不符合征收作为行政行为的性质。[18]上述观点是有一定道理的，其担心也并非没有理由。但我们认为，公共实践的经验与教训都表明，在公共事务的决策中，“民主商谈”虽然具有其内在的固有局限，但其仍然是我们必须遵守的最好的可能方式。因此，我们必须将“民主商谈”作为一项程序性原则加以确立。并且，我们认为，公共利益界定的“民主”，不是现实做法中让被征收人之间投票决定的“民主”，这种做法确实是不恰当的，并且是一种“伪民主”。征收公共利益界定中的民主应是指征收人(政府)与被征收人之间在平等基础上的民主，这才是一种“真民主”。民主商谈原则良好运行的关键在于如何通过具体的程序机制来克服其内在的缺限。在上文提到的“商议性政治理论”中所列举的一些基本“公设”，就为我们提供了富有针对性的建议。如协商过程中的论辩方式、包容精神、排除外在强制与内在强制的要求、多数原则、价值共识的重建等。在我国民主程序的实践中，问题更多地是出在民主的形式化、表面化上。如果我们能够实现真正的、实质化的民主，那么因民主原则的实施而可能带来的“多数人的暴政”问题，也就可能在最大程度上被克服。与此密切相关的就是，我们要实现真正的实质化的民主，就必须最大程度地排除在民主商谈过程中，政府所施加的“外在强制”，不再让百姓于面对政府的“强权”时而慨叹“我们又能如何呢”？!实际上，在我国现实的征收拆迁实践中，将“民主商谈”原则确实落到实处而取得极好效果的成功案例是存在的。如据报道， 2006年沈阳市最大棚户区“罗士圈”的拆迁，就是如此。在这次拆迁中，政府不是以强权者的身份居高临下地强迫百姓接受其拆迁政策，而是处处“以民为本”、“以民为重”，通过与被征收人平等协商的方式，妥善地解决了拆迁中的所有问题。并且其最终达成的目的，所建成的“罗士圈生态公园”，“满眼绿色，沿江大道到环路之间都是草坪和树木”，走在其中，市民们确实感受到其带来的“公共利益”。[19]
      第三，把“公共利益听证”确立为公共利益界定中必须遵循的一个程序环节。国土资源部《征用土地公告办法》第9条和第10条确立了我国征地程序中的听证制度。其第9条规定：“被征地农村集体经济组织、农村村民或者其他权利人对征地补偿、安置方案有不同意见的或者要求举行听证会的，应当在征地补偿、安置方案公告之日起10个工作日内向有关市、县人民政府土地行政主管部门提出。”其第10条规定：“有关市、县人民政府土地行政主管部门应当研究被征地农村集体经济组织、农村村民或者其他权利人对征地补偿、安置方案的不同意见。对当事人要求听证的，应当举行听证会。确需修改征地补偿、安置方案的，应当依照有关法律、法规和批准的征用土地方案进行修改。有关市、县人民政府土地行政主管部门将征地补偿、安置方案报市、县人民政府审批时，应当附具被征地农村集体经济组织、农村村民或者其他权利人的意见及采纳情况，举行听证会的，还应当附具听证笔录。”但这两条规定所确立的听证制度至少存在以下两个方面的明显缺陷：其一，其所确立的听证制度为对征地补偿、安置的听证，属于征收决定之后的听证，但对征收决定本身却没有规定相应的听证制度。此类听证，属于征收补偿阶段的听证问题，无法回溯至征收决定阶段，因而“公共利益听证”在我国现行征收制度中尚属一个未加规定的领域。其二，对于听证的效力，上述规定只是提到在上报审批时应当“附具听证笔录”，其对于听证笔录的效力却只字未提。这在征收的听证实践中造成的问题是，行政机关只是“姑且听之”，听证的意见及结论完全属行政机关自由裁量的范畴。因此，在建立“公共利益听证”制度时，必须明确赋予听证笔录以一定的法律效力。如要求权力机关书面说明采取或不采取笔录中意见的理由，并予以公告；权力机关未考虑听证笔录意见便做出对公共利益的认定，该认定无效；权力机关可以基于合理理由否认听证笔录中的意见，但是绝对不能不考虑其中的意见。[20]只有赋予听证笔录以一定的法律效力，才能避免听证流于形式，也才能树立政府的诚信尊严。
      综上所述，我们建议我国未来的统一征收立法中，应明确规定公共利益界定的程序机制，其大致的内容可以如下：“征收决定机关于收到拟征收的申请后，应于五日内将拟征收申请的相关事项向公众发出公告。受到征收影响的相关利害关系人可以就征收是否符合公共利益请求举行听证会。征收决定机关收到举行听证会的请求后，应当组织与举行听证会。听证会的举行应当遵循公开、公正、民主的原则，行政机关不得强迫听证会的参与人员接受其意见。对于听证会的各方意见应当制作听证会笔录。行政机关在做出征收裁决时，必须斟酌考虑听证会的意见。不予采纳听证意见时，必须以书面形式说明理由，并送达相关利害关系人。对于行政机关就听证意见不予采纳的结论持有异议的，相关利害关系人可以就征收的公共利益目的性提起行政复议。对于复议决定不服的，可于三个月内提起诉讼。”如此规定的意义，在于保障公众的知情权、参与权、异议权，从而控制征收决定权的非理性和滥用。
 
 
 
注释:
  [1] 参见房绍坤、王洪平：《论我国征收立法中公共利益的规范模式》，载《当代法学》2006年第1期。
  [2]参见王洪平、房绍坤：《论征收中公共利益的验证标准与司法审查》，载《法学论坛》2006年第5期。
  [3][美]汉密尔顿、杰伊、麦迪逊：《联邦党人文集》，程逢如等译，商务印书馆1980年版，第264页。
  [4]参见李春成：《公共利益的概念建构评析———行政伦理学的视角》，载《复旦学报(社会科学版)》2003年第1期。
  [5]同注[4]。
  [6]参见[德]尤尔根•哈贝马斯：《交往行为理论：行为合理性与社会合理化》，曹卫东译，上海人民出版社2004年版，第274页。
  [7] 参见王利明：《论征收制度中的公共利益》，载《政法论坛》2009年第2期。
  [8]参见褚江丽：《我国宪法公共利益原则的实施路径与方法探析》，载《河北法学》2008年第1期。
  [9]张千帆：《“公共利益”的困境与出路———美国公用征收条款的宪法解释及其对中国的启示》，载《中国法学》2005年第5期。
  [10]参见[德]哈贝马斯：《在事实与规范之间：关于法律和民主法治国的商谈理论》，童世骏译，三联书店2003年版，第379-380页。
  [11] 同注[1]。
  [12]参见李轩：《中、法土地征用制度比较研究》，载《行政法学研究》1999年第2期。
  [13]我国《物权法》第28条在立法用语上使用了“人民政府的征收决定”，可见我国的征收是指行政征收，征收的公共利益决定机关应主要是指“人民政府”，即相关的征收决定行政机关。
  [14]这主要是就我国的征收制度而言的。在“立法征收”是一种重要的征收类型的国家，公共利益的具体界定也是立法机关的一项重要职能，如美国就是如此。
  [15]同注[10]。
  [16]参见郑贤君：《“公共利益”的界定是一个宪法分权问题———从Eminent Domain的主权属性谈起》，载《法学论坛》2005年第1期。
  [17] 参见许中缘：《论公共利益的程序控制———以法国不动产征收作为比较对象》，载《环球法律评论》2008年第3期。
  [18]同注[10]。
  [19]参见“罗士圈：城市危改的民本模式”， at http：//news•mzyfz•com/times/a/20071012/210300-2•shtml，2009年5月16日访问。
  [20] 参见彭诚信、刘海安：《论征收制度中认定公共利益的程序性设计》，载房绍坤、王洪平主编：《不动产征收法律制度纵论》，中国法制出版社2009年版，第274-275页。