经济法程序的非正式性及其效率价值

关键词: 经济法程序；非正式性；价值；效率；程序经济原则 

内容提要: 正式性不是经济法程序的固有属性，非正式程序也是经济法上的一种重要程序，对经济法功能的实现具有重要作用。与正式程序相比，非正式程序具有灵活多变、适应性强等优点。在经济法中引入非正式程序，主要基于对效率的追求，效率价值是非正式程序的首要价值。非正式程序所追求的效率，既包括过程中的效率，也包括结果上的效率。为了实现效率价值的目标，在非正式程序的设置上，必须贯彻程序经济原则。 
 
 
   一、问题的提出
 
    经济法的运行离不开程序，程序在经济法上具有重要地位，它不仅是经济法规范的重要组成部分，也是经济法运行的重要影响因素。经济法是保障与规范国家经济管理行为之法，一般认为，在公权运作的领域，大部分程序应当是法定的，因而，经济法中的大多程序都属于正式程序，其适用具有较强的法定属性与强制色彩。但在现代经济法中，程序的正式性在很多情况下已不再被过分强调，一种以结果为导向的、注重法的回应性的理念或制度，正在对经济法立法与执法产生深远影响，表现之一就是，在特定领域或特定问题上，经济法程序的非正式性已越发受到人们重视，并在实践中发挥着重要作用。
 
    所谓经济法程序的非正式性，主要是指在经济法运行中，执法程序不再具有法定性、强制性，在程序适用上，执法机关或市场主体具有选择、协商的充分权利。这类执法程序，我们可称之为“非正式程序”。从实践看，经济法中的非正式程序在各国经济法制度中都有不同程度的体现，并在实现经济法功能方面发挥着重要作用。由此，现代经济法中的程序，从程序的法定性与适用效力角度看，便可分为正式程序与非正式程序两种。
 
    在经济法制度或理论中，正式程序一贯受到重视，我们强调经济法应贯彻法定原则，其内容之一便是程序法定，而法定程序大多属于正式程序。相比之下，非正式程序在经济法理论或实践中很少被提及，其功能目前还未得到充分认识。而不论从实然还是应然角度看，非正式程序都是经济法程序结构中一种极其重要的、兼具客观功能与内在价值，并具有鲜明的经济法特色的程序类型。
 
    非正式程序的产生与适用，与经济法上的诸多问题相关，如经济法的程序结构、价值追求，以及经济法的运行模式或执法方式等。在上述各种问题中，非正式程序尤其与经济法的执法方式密切相关。明确非正式程序的界限，推广非正式程序的运用，并探讨其价值追求，对完善经济法的执法方式，构建合理的经济法运行体系，具有重要的意义。
 
    二、经济法非正式程序的含义与范围
 
    非正式程序与正式程序相对。一般来说，正式程序是指法律上有严格规定，关涉经济法主体权义实现的具体程式及其展开顺序；非正式程序为正式程序以外的程序，主要是指其运作或展开具有较大灵活性，法律上并未设定具体模式的程序。正式程序一般具有法定性，主要表现为一些羁束性程序或约束性程序，是通常情况下经济法主体从事经济法行为时，必须采纳或遵循的程序；非正式程序，法律往往未规定其应如何具体实施，因而一般具有灵活性，主要是一些补充性程序、裁量性程序或非约束性程序，是经济法主体在特定情况下，可以选择采纳或灵活展开的程序。
 
    正式程序与非正式程序的区分标准，主要是程序的法定性与适用效力。所谓法定性，是指程序否已被法定明确规定，以及程序的展开是否需要接受法律的严格约束。所谓适用效力，是指程序启动上是否可以被自由选择或排除，以及程序在具体运行中是否可以协商。适用效力包含了适用效果的因素，也即程序虽然可以由相关主体选择适用，可一旦适用必然会产生直接或间接的法律效果，法律不仅会承认由此带来的当事人之间实体或程序性格局的改变，甚至很多情况下法律还会鼓励相关主体采用这些程序。
 
    从外延上看，经济法上的非正式程序概念是一个总称，经济法中并不存在一种特定的程序就叫非正式程序。在不同子部门法中，非正式程序的具体称谓并不相同。例如，在反垄断法中，执法机构提供的咨询程序以及执法机关与相对人之间的和解或承诺程序是典型的非正式程序；在税法中，非正式程序主要有税务机关提供的意见程序、税收征管中的和解程序等；在证券法中，证券执法中的非正式调查程序与和解程序等也属于较为典型的非正式程序。
 
    可见，以程序的自身属性或适用阶段的不同为标准，上述非正式程序大致可分为三类：一是具有任意性的咨询程序，主要是市场主体向执法机关或专门机关就特定事实或法律问题咨询意见；二是非正式调查程序，即在执法机关展开正式调查之前可能采取的简易程序；三是执法和解程序，即执法机关与相对人之间的和解，包括相对人单方作出特定承诺或双方达成有效和解协议。
 
    总体来说，经济法作为公法，其正式程序要多一些，经济法上必须强调正式程序的重要性。但随着经济现实日趋复杂多变，在经济法运行中，正式程序在特定领域或特定情况下难免不敷适用，而非正式程序则具有灵活多变、适应性强以及可以协商等优点，因而能够更及时、更准确地回应经济现实的需要，有利于形成更妥当、更有效的制度安排。更重要的是，在经济法领域，存在较多的专业性问题，如垄断问题、证券违法问题，在对这些问题的预防或解决方面，相比于严格的、繁琐的、以“限禁”方式为主的正式程序，非正式程序的优势尤其明显。因此，在现代经济法中，基于节约执法资源、提升法的可遵从度、提高调制绩效，以及增强经济法适应现实的能力等多重考虑，在有些领域或特定情况下，也会运用较多的非正式程序，强调非正式程序替代功能的发挥。
 
    三、经济法非正式程序产生的效率原因
 
    经济法制度运行应追求效率价值。这是从经济法的产生就可得出的结论，经济法就是为了解决“不效率”而产生的。经济法产生之后，一直以经济效益最大化为目标。无论是规制还是调控，都立足于市场运行失效的场合或阶段，试图通过会恢复市场机制的活力来提高经济运行效率。尽管法律运行具有其他各种必要的价值追求，但既然是经济管理之法，就应始终将效率价值置于首要位置。在对效率价值的追求上，经济法中的实体法与程序法都是一致的。
 
    对经济法执法程序附加效率要求，更多地是一种执法策略的考虑。因为执法机关所掌握的资源总是有限的，且通常不足以完成所有的法定职责，考虑执法程序的效率就不可避免 [1] [1]。在经济法执法程序设置上，尽管法律会尽可能地设定最为经济的程序模式，以保证执法主体在最短的时间内，以最简便的手续，高效率地实现预期目标，但在程序的实际运行过程中，立法者的理想可能会遭遇困境。因为一方面，执法活动的量是无比巨大的，再完善、详尽的程序，如果要恪守程序的法定性或正式性，也会使得很多应该执法的对象无法进入执法者的视野，也即产生执法缺口；另一方面，执法机关的能力也是有限的，尤其面对市场主体的专业性活动，在过分强制程序的法定性、强制性的情况下，市场主体配合执法的主动性就会不足，执法活动很可能由此陷入进退两难的境地。
 
    因此，由执法对象的广泛性、复杂性与专业性决定，执法机关在从事执法活动时，不得不基于效率最大化的考虑，对执法资源进行分配。也就是说，在执法活动中，执法机关也会像一个理性最大化者一样行事，会对其资源不同用途的预期成本与预期收益作出比较 [2] [2]。那么在这种情况下，如果法律未能给执法机关提供一种更加富有效率的执法方式，更准确地说是执法程序，则执法机关的怠职或不作为，就很可能是制度“倒逼”的结果。
 
    由此可见，执法机关对非正式程序的需求，主要是由经济法执法对象的特殊性决定的，或者说，经济法上市场主体行为的特殊性，对经济法执法的有效性提出了挑战，法律制度设置时必须考虑这种客观的特殊情况。经济法非正式程序正式在这种背景下产生的。换言之，如果传统的正式执法程序能够保证执法实效的话，经济法程序结构中就不会产生非正式程序这一看似与传统经济法理念与制度不相符合的程序类型。
 
    此外，执法程序的效率目标，必然意味着程序的类型与方式应力求多样化。如果说程序本身就具备提高效率的特质，那么这种程序一定是人们在长期实践中对同类或同样的行为程序不断选择、改进的结果。对不同的执法行为，应当设置不同的执法程序。即便对同一种执法行为，根据其对相对人利益的影响程度，也可以设定繁简不同、形式不一的程序。也就是说，程序对效率的关注不仅表现为一系列的程序机制，如期限、时效等，还应表现在程序形式的灵活性上。过于僵化的法律程序在适用于不同对象或领域时必然产生差异性的程序收益，甚至还会导致运行无效率。正式性并不是经济法程序的必备特征，程序的正式化、旷日持久，不仅会带来高昂的运行成本，也不利于问题的最终解决。事实上，几乎在所有的公法领域，执法活动都不再固守程序的正式性。
 
    由上可知，在经济法中引入非正式程序，主要是追求执法实效的结果，也即经济法回应现实的表现。不仅如此，在与现实的互动中，非正式程序还能以一种最有效率、最具公平的方式，来保证程序运行过程与结果的妥当性与正当性。一般来说，效率与公平是经济法非正式程序最主要的两大价值追求，其中，效率价值是首要价值。正因为在经济法中，非正式程序很大程度上就是基于对正式程序高运行成本的克服而被引入执法过程中的，因此，非正式程序的首要目标就是节约资源。在程序运行过程中，各种能够节约执法资源及法律奉行成本的方式都可以被吸纳到非正式程序之中。从结果看，相比于正式程序，非正式程序运行效率也是不容置疑的，无论对执法机关还是相对人来说，非正式程序都是一种更为有效、更为经济的法律运行方式。
 
    四、经济法非正式程序的效率价值
 
    具体来看，非正式程序效率价值的内容包含两个方面：一是对过程效率的追求，即非正式程序的运行应力求成本最小化；二是对结果效率的追求，即通过非正式程序的运行，应能获得收益的最大化。
 
    非正式程序运行过程中的效率，主要表现为对公共资源和私人资源的节约。非正式程序要在经济法中获得正当性，首先应具备的要素就是比正式程序更能节约资源。如果对同一问题的解决，正式程序并不会导致更多的资源耗费，则非正式程序就没有存在的必要性。
 
    非正式程序首先应当能够节约公共资源，即减少规制与调控行为的实施成本。非正式程序与正式程序主要都是关于经济管理主体从事市场规制与宏观调控行为时应当或可以遵循的程序。在解决特定问题方面，两种程序可能都会有效，区别在所耗费资源的多少。虽然我们强调，经济法上的行为具有专业性、复杂性，尤其是市场主体的行为，还具有隐蔽性的特征，因而非正式程序在某些情况下可能更为有效，但这并不意味着，正式程序的作用非常有限。既然经济法的公法属性明显，规制权与调控权是公权，经济法领域的很多问题，就应当依靠正式程序来解决。而且在大多情况下，为了防止规制权与调控权滥用以及保障程序公正的要求，我们应当强调程序的正式性。这就意味着，非正式程序虽然有用，但其适用范围是受限制的，并非经济法的所有领域、经济法上的所有问题，都可以适用非正式程序来解决。一般情况下，非正式程序只能存在于正式程序运行成本过高的领域。也就是说，引入非正式程序的最直接也是最核心的理由，就在于其对正式程序不足的克服。因而，非正式程序的适用，必须能够最大限度地节约执法资源，降低经济法运行成本。如果非正式程序的运行也带来高昂的成本，那么基于其他价值的考虑，很可能会优先选择正式程序。从这个意义说，非正式程序在经济法中是处于补充地位的。
 
    从实践看，在经济法的很多领域，之所以会出现非正式程序，主要原因就在于这类程序能够以相对较小的投入获取最大的收益，也即对问题的解决更为有效。例如，在反垄断法中，执法和解程序对缓解执法资源的紧张压力非常有效，其所节省的人力、时间与花费，都相当可观 [3] [3]。但同时，从各国反垄断法规定看，不是所有的垄断违法行为都可以适用和解。如果企业违法行为非常明确，执法机关已经掌握了行为认定的足够证据或者证据收集成本较低，企业的和解申请往往就不会得到批准。这是因为，在这种情况下，正式程序比和解程序的收益更大，和解虽然便利，但并不能节约执法资源，所以适用的必要性或正当性就不存在。例如，在我国台湾地区，“公平交易委员会”发布的“缔结行政和解契约处理原则”就明将“经依职权调查仍不能确定者”作为反垄断法行政和解的前提 [4] [4]。
 
    非正式程序的过程效率还应体现在对私人资源的节约上。非正式程序不仅应为规制与调控行为提供方便，也应为市场主体行为提供方便。也就是说，对市场主体来说，非正式程序也应当是更为有效的，否则其引入就需要权衡。非正式程序对私人资源的节约，主要表现为减少市场主体的法律奉行成本。法律程序应当为当事人提供一种守法更为有利的行为模式，如果守法成本过高，甚至已经超过了违法成本，则市场主体都会选择违法。尽管守法可能不会带来直接收益，但至少，守法不应增加当事人的成本。这就要求，在可能的情况下，法律为市场主体设定的行为程序应尽力保持一种灵活性，以便当事人作出最优选择。经济法中的很多非正式程序都有降低行为违法性的功能，这类程序尤其应当为市场主体提供便利。也就是说，如果法律所鼓励、提倡的行为需要一定的程序来完成，那么这类程序应当尽可能是简便的，甚至是诱导性的。例如，经济法中有一些自愿性登记或申报制度，这类制度的初衷是为了降低交易成本及对相关行为进行监督，倘若法律规定的登记或申报程序过于复杂，或者需要缴纳较高的费用，则市场主体一般不会主动去登记或申报，那么这类制度的目标就会落空。这种情况下，要么需要将自愿登记或申报改为强制性的，要么需要改进登记或申报程序。
 
    从实践看，非正式程序对私人资源的节约或对市场主体利益的增进是确定且明显的，这也是市场主体更乐意接受这类程序的主要原因。事前的咨询程序也好，事后的和解程序也好，对市场主体来说，最大的好处就是可能遭受的严厉处罚会大幅度地降低甚至免除。尽管这种好处看似间接的、偶然的，但却是能够被强烈感知的。尤其在以处罚严厉着称的反垄断法和证券法领域，非正式程序的功效更为明显。此外，经济法也会存在一些能够为当事人带来直接利益的非正式程序，例如附有优惠安排或奖励内容的鼓励性程序。
 
    非正式程序除了需要及能够节约经济管理主体的规制与调控成本和市场主体的法律奉行成本之外，还应在结果上实现效益的最大化。结果效率主要针对整个经济法来说的，也即非正式程序应当能够有助于经济法目标的实现，有助于提高经济法的运行实效。效率同样是经济法的价值目标，而且经济法所追求的效率，主要是一种整体效率、社会效率。因此，非正式程序的运行，在结果上也应当有助于整体效率和社会效率的提高。
 
    具体来看，非正式程序运行的结果效率至少应包含两方面内容：一是对各种非效率行为的克服；二是对交易成本的降低。就前者来说，经济法中的很多无效率行为，如垄断问题、外部性问题，在解决过程中都可以通过非正式程序的运用来获得更多的效率。其中，反垄断法领域的非正式程序运用最为广泛，也最为成熟，无论是事前事中还是事后，都有大量成功的非正式程序实例。就外部性解决来说，经济法的主要手段是税收（正外部性减免税、负外部性征税），显然，非正式程序在税法中应用也是较为成功的。至于交易成本克服 [5] [5]，经济法的主要手段是扩展信息，通过公共信息的增加来节约信息收集费用，这典型体现在信息披露制度之中。信息在经济法中的重要性，不仅体现为市场主体需要借助相关信息来决定经营行为，规制与调控行为的展开也需要以相关信息为依据。在这方面，非正式程序本身可以看作一种自愿性的信息披露制度。
 
    五、经济法非正式程序设置上的经济原则
 
    非正式程序引入的一个重要原因就是对效率的考虑，要充分实现这一价值，在程序设置上，就必须贯彻程序经济原则 [6] [6]。