合约必守，谁能例外——对“情势变更”制度不可寄于过高期望

      时过两年，2004年9月29日，最高人民法院再次出台有关新的司法解释(法释[2004]14号)，就取消了类似规定，更加突出对合同约定的维护和尊重。其中第二十二条规定，当事人约定按照固定价结算工程价款，一方当事人请求对建设工程造价进行鉴定的，不予支持。尽管一直认为施工合同属于一种承揽合同，施工企业不应成为风险主体，但是这次司法解释更加看重当事人的约定。有约必守！法无规定无例外。
      四、化解风险，不能完全寄期望于“情势变更”
      最高人民法院在法发〔2009〕40号文《关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》中认为，情势变更是当事人在缔约时无法预见的非市场系统固有的风险。判断某种重大客观变化是否属于情势变更，应当注意衡量风险类型是否属于社会一般观念上的事先无法预见、风险程度是否远远超出正常人的合理预期、风险是否可以防范和控制、交易性质是否属于通常的“高风险高收益”范围等多种因素，并应当结合市场的具体情况加以识别。
      虽然建设工程施工合同是一种以提供劳务为主的加工承揽合同，不同于房地产开发中的土地转让合同或者商品房买卖合同，不属于“高风险、高回报”的行业范畴；虽然合同的履行是一个漫长而又复杂的过程，其间，各种社会和自然环境常常会发生异常变动，但并不影响建筑施工企业作为市场主体，应当对于市场风险存在一定程度的预见和判断。所谓的“情势”，是一种客观情况的重大变化，当事人在订立合同时无法预见，既不属于不可抗力，又不属于商业风险。如此看来，在施工合同中，已不存在多大的适用的余地。
      多年来，建筑行业广泛使用GF- 1999-0201《施工合同示范文本》。该文本参照国际惯例，通过权威机构制订，由协议书、通用条款和专用条款三部分组成，比较规范、可靠而又完备。施工合同根据计价方式不同可以分为：固定价格合同、可调价格合同、成本价酬金合同等三种，由承发包双方根据实际情况选择采用，用以合理分配价格风险。成本价酬金合同适用于紧急或者需要特殊技艺的工程，承包方稳赚不赔，没有适用“情势变更”的必要；可调价合同已将法律、行政法规和国家政策影响、造价部门公布的价格调整、一周内超过8小时的停水停电停气以及其他约定的因素，规定为可调整因素，适用“情势变更”的意义也不大。
      如果讨论情势变更问题，也只是针对固定价格合同这一种。固定价格合同也不是绝对的固定，固定价格合同又可以分为固定总价合同和固定单价合同。在通用条款第23.2条第（1）项即已明确规定，采用固定价格方式签订合同，双方可以“在专用条款内约定合同价款包含的风险范围和风险费用的计算方法，在约定的风险范围内合同价款不再调整。风险范围以外的合同价款调整方法，应当在专用条款内约定。”
      自2003年起，我国颁布实施GB50500-2003《建设工程工程量清单计价规范》，在建设工程招标投标工作中，推行工程量清单计价造价计价模式，由招标人按照统一的工程量计算规则提供工程数量，由投标人自主报价，合同形式即采用固定单价形式。清单漏项或者设计变更引起的新增项目，以及清单中的数量差错，可以由承包人提出，经发包人确认，作为结算的依据。2008年，国家住房和城乡建设部发布新的《规范》（GB50500-2008），在原《规范》的基础上，增加了许多新的规定，尤其对清单所包括的项目进行了细化，并且要求构成每个分部分项工程量清单的五个要件即项目编码、项目名称、项目特征、计量单位和工程量缺一不可。这样，承发包双方就不会因为对于承包范围的理解不同而产生争议。
      最高人民法院在关于审理施工合同的司法解释中，也已作出相应的规定(法释[2004]14号)。该解释第16条规定，当事人对建设工程的计价标准或者计价方法有约定的，按照约定结算工程价款。因设计变更导致建设工程的工程量或者质量标准发生变化，当事人对该部分工程价款不能协商一致的，可以参照签订建设工程施工合同时当地建设行政主管部门发布的计价方法或者计价标准结算工程价款。
      《施工合同示范文本》对不可抗力的范围给出了相应的规定，但由于《合同法》从没有过明确的界定，这种规定只能理解是一种传统意义上的规定，它只包括社会异常现象和自然灾害，并且所列举的较之于菲迪克(FIDIC)条款少了很多。对于造成“行为基础丧失”的，诸如通货膨胀、汇率异常波动等重大经济形势的变化没有包含其中。最近几年，一些省市自主修订了《示范文本》，如河北省推荐使用的文本就扩大了不可抗力的范围，增加了“政府或卫生部门发布的影响正常工作的疫情” 等内容。当事人也可以在专用条款中增加约定“经济形势异常变化”，用扩大不可抗力范围的方式，化解一些意外风险。
      当然，目前建筑行业是一个非常不规范的行业，技术含量低，准入门槛也不高，竞争异常激烈。意思自治实际上成了发包人压榨承包人的工具，发包人坐收暴利，却将风险完全转嫁给了承包人。施工企业的投标几乎等同于被迫或者投机，严重背离了建设施工合同的性质，危及到了建筑行业的健康发展，这里面的原因是多方面的，不能完全依赖于司法手段来解决。加强企业的内部管理，尤其是合同管理工作，是为应有之义。