竞争法中的消费者标准
在事物认识过程中作为一种规定性存在，其服务于更高层次的认识目标。消费者标准服务于竞争法的立法目的，是立法目的的实现手段之一。
（一）消费者标准在法律实施中的体现
“消费者整体保护的观点作为衡量违法性之参考” [7]（p.27），表明消费者是一种论据。权力机关将以此作为涉嫌行为违法性的判定依据，案件当事人则以此来维护对自己有利的立场。
首先，司法和执法上，反垄断法和反不正当竞争法都离不开消费者这个评价标准。反垄断法中的核心原则——本身违法原则和合理原则——的发展和广泛运用主要建立在消费者利益评价的基础上。应该承认，本身违法原则和合理原则产生和运用之初并不强调“原则”有哪些构成要素，当然保护消费者利益这个要素与原则之间也不存在直接的构建关系。历史地看，这两个原则与其说是法律的，不如说是经济的，因为案件判决中的违法性描述主要使用经济学语言和遵循经济学逻辑——追求“有效竞争”（或竞争效率）和采取“自由度比较”的经济分析方法。本身违法原则和合理原则在自身的发展中经历了分析方法上的经济学向法学的根本性转化，并在这种转化中实现了“原则”的脱胎换骨的改变——本身违法原则变为法律规范，合理原则的规则性转化。这些改变使长达半个世纪的模糊的标准清晰化，改变的根源在于“有效竞争”分析环境中加入了作为清洁剂的消费者标准。
20世纪30年代以后，随着消费者运动及由此引发的消费者保护立法，改变了反垄断法保护的重心——对消费者利益的考虑开始成为这一时期反垄断的一个新目标。
消费者的即期和远期利益是否受到侵害（危害）成为构建本身违法原则的支柱。从本身违法原则的适用范围——横向价格卡特尔、地域划分卡特尔和数量卡特尔——上看，原先认为的这些行为阻碍了市场有效竞争，实际上是通过直接侵害或间接（将高价转嫁给消费者）剥夺消费者的选择权或提高消费成本体现出来的。至此，本身违法原则已经脱离了原则的不确定性，变成了“实施起来比较简单，成本比较低，能够为服从该原则的人和运用该原则的法院提供更明确的指导”的规则了 [8]（p.44）。由此，“一个特定的行为是否应当界定为固定价格，跟该行为是否不合理地限制了竞争，从实际情况来看，常常是同一个问题”。“固定价格是一个谴责性的术语” [8]（p.44-45）。
“消费者利益”要素的加入和催化，实现了清晰化反垄断法的政策目标和强化本身违法原则的规则属性的硬度的双重效应。合理原则在适用中也渐渐地凝结出带有本身违法性——规则性的“结晶”。在适用中合理原则被分为“简略的”或“快速审查”式的合理分析与全面合理分析两种方法。NCAA（National Collegiate Athletic Assn v. Board of Regents Univ. Of Okla）案件中，法官认为，“简略的”或“快速审查”的适用条件，是行为具有明显的反竞争影响，即以一个具有经济学初步常识的观察者的眼光就可能得出行为对消费者和市场具有反竞争影响。 [9]（p.306）苏特（Souter）法官在“加利福尼亚牙医协会诉联邦贸易委员会”案中发表的意见明确体现了这一点，“加州牙医协会的规则明显地反映出这样的预期，即与减少‘所有成员折扣’广告有关的竞争成本将超过因准确、精确和容易证明（至少管理者易于证明）的折扣广告产生的消费者信息（和因此带来的竞争）的收益”，这使得“简略的”或“快速审查”方法适用该案。不具备“简略的”或“快速审查”式的合理分析条件的案件采用全面合理分析方法。这种分析方法适用于合并等偏离价格较远的涉嫌垄断行为的案件。可以认为，凡涉及卡特尔、滥用支配地位的垄断案件，不论适于本身违法原则还是合理原则，消费者标准都在其中起主导性的作用。在反不正当竞争司法和执法中，一些行为违法性的认定也离不开消费者标准，如商业标识的假冒、虚假广告、商业诋毁等。我国台湾地区公平交易委员会在“西安秦始皇兵马俑世界巡回展”案件的处理理由书中明确指出，“本件被处分人主办之‘西安秦始皇兵马俑世界巡回展’，……其文字表现之意义易使一般消费者认为系‘西安秦始皇兵马俑’之‘世界巡回展’，而实际上其所展兵马俑为微缩小仿制品，……其大量表现于外的宣传资料，却未如实表现……真实内容，亦即一般消费者未能从其广告名称及内容中获得真实认识。”因此，该行为违反了“公平交易法”第21条。 [4]（p.241）
其次，发生纠纷的当事人也以“消费者”为参照来表述各自的观点。那些声称受到反竞争行为损害的事业者提出的理由通常都是以消费者利益为中心，意图表明，消费者由于反竞争行为受到了损害，冲突应该按照有利于他们的方式解决。同样，被控主体也把消费者利益作为自己行为的合法性的抗辩理由，并以此确立自己的论据。即允许他们以反例举证来说明其限制竞争行为有利于提高效率、促进经济发展，并且消费者从中也得到实惠。 [6]（p.55）于是，一般消费者成了当事者的参考法庭。 [7]（p.57）
在Butterworth Health Corp 一案中，法院认为，评价合并的总体竞争效果中，合并中的促进消费者利益的证据很有用，而被告也必须证明其合并会导致重大的经济效果以及该经济效果最终将有利于竞争和消费者。被告Butterworth公司答辩时，强调在判定合并的反竞争效果时要着重考虑对消费者带来的潜在利益。由于Butterworth公司属于非营利性质的医院，所以它不会提高价格，那么成本的节约则会转化给消费者（本案中即病人），如果提倡通过竞争带来效率，则会使得被告的成本增加，从而转嫁给消费者。法院最终认定：该合并将节省资本开支并促进运营效率，并且由于Butterworth公司的非营利性，这些价值最终将会转化给消费者，所以合并没有违反反托拉斯法。
（二）消费者标准运用中的分析方法
由于消费者是经营活动结果的最终承担者，政府在干预经营者的竞争活动时，以消费者的以下两个基本方面为基础：（1）以消费者的喜好来确定市场的范围——市场的划分参考了消费者对商品或服务是否满足某种需要（可替代性）的意见；（2）消费者的福利享受的程度和选择的自由度来认定市场结构或企业行为的合法性，即消费者能够对商品或服务进行选择还是他必须接受一个或数个特定企业所强加的条件。 [5]（p.56）
前者是确定认定垄断前提条件——市场的界定；后者是在特定市场上评价经营者行为正当性的具体方法。在具体案件中，消费者利益标准的运用，被细化为消费者福利分析和消费者选择权分析两条路径。
首先，关于消费者福利分析。消费者福利分析主要根据供需关系展开，衡量因素包括：价格、成本、质量。价格是消费者福利的一部分，支付的价格越高，消费者福利就越小。垄断导致价格提高、产出减少，使得消费者福利剩余向垄断者不公正地转移。价格一直是反竞争行为分析中的立足点，在反垄断案件中，当公司因为垄断行为将价格提高20%时，就会引起注意。
20世纪90年代，加利福尼亚大学经济学教授提出了“单方效果”理论（Unilateral Effects Doctrine），指出，即使是小企业间的合并，如果从经济学角度分析会导致涨价，从而使消费者利益受到损害，那么政府也应当对这个合并进行干预。 [10]与价格有关的垄断行为是反垄断法的首要关注点，因为价格是市场经济的中枢神经。“理论分析表明：与一个真正的竞争者相比较，一个垄断者势必会采用更低的产出率和更高的价格。” [2]（p.74 ）
反垄断法中涉及的价格垄断行为最终都将以不同的方式剥夺消费者的价格福利，这也是本身违法原则——任何以提高（raising）、降低（depressing）、固定（fixing）、限制（pegging）或者稳定（stabilizing）价格为目的或者有此效果的联合都是违法的——得以确立的经济学基础。消费者成本福利是消费者福利的一项新内容，于美国1992年柯达案中被首次提出。它包括信息成本和转换成本。法院认为由于服务市场上价格影响着商品的供给，消费者必须在购买时就知道关于整套服务的总成本，这个整套服务包括设备、服务以及部件，也就是说，消费者要对产品的整个生命周期（lifecycle）定价。为获得一个准确的定价，消费者必须寻求相当多的原始数据并进行理性分析，而这些复杂的数据很难在购买时获得。柯达公司拥有该类重要信息的不对称所带来的市场力量，消费者获取这些信息则需要花费大量的成本。除了因信息成本给消费者带来的损害，转换成本也成为可能带给消费者损害的缘由。判定柯达公司败诉的第二个因素就是转换成本，即从柯达设备转换到其他公司设备的成本。如果转换成本很高，已购买设备并由此而“套牢”的用户将在更换设备品牌前容忍服务价格一定程度的提高。 [9]（p.241）
从反不正当竞争法的角度看，虚假广告被规制的根本理由不在于商家违背诚实信用，而在于总体时削减了消费者的成本福利。推而广之，于商业诋毁，可同理确证。这也是虚假广告和商业诋毁不作为侵权行为的机理。相对于产品的价格和产量的限制而言，质量限制并没有那么明显，但仍然是很重要的反竞争效果的分析因素。在NCAA案（1984）的论辩中，形式上原告的行为属于限制产量而提高价格的卡特尔行为，而内里由于NCAA计划中限制了每个学校每场比赛可以雇佣的教练的数量，一方面，教练作为比赛成绩重要的生产要素被限制，也就是使得生产者生产产品被标准化了；另一方面，这从根本上剥夺了各个球队获得更好比赛成绩的机会，而作为产品的比赛其质量就受到了人为的限制。
其次，消费者选择权。反垄断实施的难点在于涉及到非价格限制的案件。一些案件不能用价格理论分析或解决，消费者选择理论则补充性地提供了很好的分析方法，甚至有学者认为，保护消费者选择权（机会）的分析可以在反垄断法各个领域里找到。
选择权不同于价格、产量以及质量等可以量化的要素，但其模糊性并不妨碍其在消费者利益分析中的作用。
一般非价格限制案件被认定构成垄断的，往往以“实质地限制竞争”为切入点，而证明“实质地限制竞争”的，大多情况下是以消费者的选择权是否受到限制为依据的。如搭售违反反垄断法的一般理由，是这个合同迫使消费者为了购买他想要的商品而购买了他实际上并不必需的商品。独家交易也是以限制消费者的选择权为认定依据的。当然，在具体案件中，上述消费者标准的分析因素并非只单独发挥作用，更为常见的是，多个因素联合运作，共同构筑肯定或否定某种行为的理性基础。
结论
消费者的主体性和消费者标准的客体性是由不同的经济矛盾决定的，是解决不同经济矛盾的两种不同方法。源于经营者和消费者之间的特殊矛盾，解决消费者问题的方法，是提升消费者的地位——赋予消费者主体以特殊的权利。源于经营者之间的竞争冲突，政府制定了诸多评价企业行为的标准，其中之一是消费者标准——客体。由消法保护消费者主体到竞争法保护消费者客体（竞合情况下也体现为主体），完成了消费者身份的转换，证明了竞争法保护竞争而不是竞争者、保护消费而不是消费者。竞争法保护的消费者利益是实现竞争法目的的反射利益。习惯上所言的“竞争法保护消费者”的说法，在特殊情况下（法竞合适用时）可以成立，在一般情况下，这种保护具有想像竞合性。与其说竞争法保护了消费者利益，勿宁说法律保护了消费环境，准确地说是清理交易环境。清理交易环境是通过禁止或排除某些行为实现的，而禁止或排除何种行为由消费者标准衡量，具体而言，由其内构要素——消费者福利和消费者选择权——进行单项或双重度量。消费者标准是一条贯穿竞争法制度、并将反垄断法和反不正当竞争法连接起来的红线。
注释:
[1]〔法〕热拉尔·卡：《消费者权益保护》，姜依群译，商务印书馆1997年版。
[2]〔美〕C·霍华德：《美国反托拉斯法与贸易法规——典型问题与案例分析》，孙南申译，中国社会科学出版社1991年版。
[3]朱钰祥：《虚伪不实广告与公平交易法》，三民书局1993年版。
[4]孔祥俊：《反不正当竞争法的适用与完善》，法律出版社1998年版。
[5]〔比〕保罗·纽尔：《竞争与法律》，刘利译，法律出版社2004年版。
[6]〔德〕曼弗里德·诺伊曼：《竞争政策——历史、理论及实践》，谷爱俊译，北京大学出版社2003年版。
[7]赖源河：《公平交易法论》，中国政法大学出版社2002年版。
[8]〔美〕理查德·A.波斯纳：《反托拉斯法》（第二版），孙秋宁译，中国政法大学出版社2003年版。
[9]黄勇、董灵：《反垄断法经典判例解析》，人民法院出版社2002年版。
[10]王晓晔：《紧盯国际卡特尔—美国反托拉斯法及其新发展》，载《国际贸易》2002年第3期。