竞争法中的消费者标准

内容提要:竞争法中的消费者和消费者权益保护法中的消费者有融合的一面，也存在很大的差异，这使消费者在竞争法既作为受害者，也充当“场外”主体角色。由于竞争关系的基本矛盾发生在经营者和竞争者之间，作为第三人的消费者是经营者行为违法性的判断标准。消费者标准的内容是消费者福利和消费者选择权。

关键词: 竞争法/消费者标准/消费者福利/消费者选择权 
 
      诸多国家竞争立法都将消费者或消费者利益纳入其中，习惯上也有“竞争法保护消费者”、“保护消费者利益是竞争法的终极目标”等说法，但由竞争法和消费者权益保护法（以下简称消法）单独立法的事实可初步推知，消费者在两个不同法律制度中的地位和功能应有所差异。现代竞争法理论已形成了“竞争法保护竞争而不是竞争者”的共识，并以此来指导法律实践。既然竞争法不保护竞争者，何以在竞争关系中保护并非处于核心层主体——消费者？因此，在很大程度上，上述习惯说法是存疑的，或者是不周延的。本文以为，竞争法和消法的交点是消费交易，但两法在调整方法、价值、消费者的含义等诸多方面存在错位，这些错位的要素型塑了消费者在竞争法中的特殊身份——评判竞争行为是否具有违法性的标准。揭示竞争法中的消费者标准，有助于在学理上加深对竞争法特性的理解和加强对竞争法本质的把握，也有利于在实践中准确运用该法。
      一、竞争法和消费者权益保护法的交错
      如同社会学理论指出的：任何人都不可能仅仅承担某一种社会角色，消费者在竞争关系和竞争法律关系中分别扮演着不同的角色。在竞争关系中，消费者首先是受益者。消费者受益源于竞争发挥的积极作用——产品或服务质量的提高、价格降低、产品替代性增强等，并体现为充分地实现了消费者的选择权或增加了消费者的福利。其次，消费者又是受害者。近代以来，经济主体的组织结构及行为方式发生了巨大变化——垄断打破了传统市场力量的均衡及产生了滥用市场支配力，而由此引发的社会关系的紧张往往以剥夺消费者利益来缓解，即具有垄断地位的企业单独或联合强迫消费者接受某些不公平条件。另外，二战以后西方主要国家日趋激烈的市场竞争迫使企业不得不改变营销策略，原来守株待兔式的单一促销方式被多样化的积极进攻型的促销方式取代。“销售上或销售方式过于灵活，对消费者施加的过度压力，都可能导致消费者做出考虑不周、不符合他需要和在不利条件下的购买。”  [1]（p.25）
      20世纪50年代开始，由美国和日本开始并不断扩散的消费者运动反映了消费者－受害者的整体困境和改变市场地位的集体诉求。再次，消费者是第三者。被释以规范模糊的竞争法，是以经营者为中心以其与合作者、竞争者的不同关系组合构建起来的。在业务关联上，合作者、竞争者可能成为经营者的同盟者（前者如纵向限制竞争协议；后者如横向限制竞争协议），而经营者行为（包括独立行为或同盟行为）的后果多会波及到消费者身上。如果经营者与合作者、竞争者的合谋行为发生在消费环节之前的环节，直接受害者往往是未参与合谋的其他合作者和竞争者，消费者则是垄断行为转嫁的对象，即间接受害者，亦即经营者和同盟者之外的第三者。竞争法没有完全地、同等地将消费者的上述三种身份都吸纳到竞争法律关系中，竞争法的否定性调整方式所体现的立法者的思路和执法者的行动进路应该是：通过排除对消费者的危害——现实的危害或危险——来保护消费者利益或使消费者受益。因此，竞争法所关注的，主要是对消费者产生不利影响的情形，其立足于“消费者―直接受害者”和“消费者―间接受害者（第三者）”的双重身份，这不同于消法中的“消费者―受害人”的一重身份。由此一角，可以揭开笼罩在竞争法中的消费者和消法中的消费者关系上的朦胧的纱幕。同为“受害人”的消费者反映的是竞争法与消法的竞合调整。尽管两法竞合时受害人至少有两条选择适用法律的路径（以司法救济为例）——消法提供了权利被侵害的诉讼程序；竞争法规定了特殊情况下的救济措施和责任形式，如对价格卡特尔提起反垄断私人诉讼、对仿冒商业标志造成误认误购请求承担损害赔偿等，但就竞争法与消法的总体关系而言，仍然存在诸多不可忽视的差异。消法产生之前大约半个世纪，竞争法就已经产生，因当时的垄断产品和消费品距离较远，有关垄断危害并未直接反映到消费者身上，所以有论者认为的“消费者运动的诉求在竞争法中得到了满足”是不符合初期竞争立法的客观史实的。在竞争立法和消费者运动滥觞的美国，消费者运动也不是导致反托拉斯立法的直接社会根源。一直延续至今的美国反托拉斯法用以确定反垄断私人诉讼原告资格的“直接购买”原则，也不是建立在对消费者保护的基础上。从调整方法和价值上亦可以表明两者的差异。竞争法主要以否定的方法进行调整，包括限制性调整、禁止性调整，“不得”、“禁止”是其标示性的表述语言。消法则以肯定的调整方式确立消费者的权利，以“消费者享有……权”、“可以”等模式语言来表达。法律调整之否定方法多适用于具体行为偏离了某种价值，期望通过调整回复或接近价值观所预设的状态。尽管竞争法维护的价值迄今仍存争议，但在保护竞争（或竞争秩序）这一点上却得到了广泛的认同。是故，理念上，消法将经营者置于消费者的对立关系中，并视消费者为弱者，给其以特有的权利保障；竞争法则以约束经营者行为实现创建良好的竞争秩序的目标。由于调整客体的不同，两者不是一般法和特别法的关系，或在既定前提下互为一般法、特别法关系：对于保护的消费者利益，消法是基本法，竞争法是特别法；对于保护竞争秩序，竞争法是基本法，消法是特别法。两法中主体的含义也不完全相同。由于消法是主体法，竞争法是行为法。消法的主体是个别消费者；竞争法涉及的消费者主要指一般消费者（个别消费者融于一般消费者中），或经济学上讨论“消费者剩余”时的含义。从个体与整体的关系上看，消法是基于消费个体的保护而铸就整体的力量，其取道“个体――整体”模式建立关系；竞争法是为消费者整体划定保护标准，受害个体可以充分利用这个公共标准和公共资源，其取道“整体――个体”模式建立关系。最后，两法预设的关系状态不一样。消费者法律关系发生在实然“进入关系”状态下，即购买商品或接受服务而成为交易人或进行交易的准交易人。没有购买商品或没有接受服务的人不是消费者也不是消费法律关系人。竞争法制度建立在经营者和竞争者（或上下游合作者）的关系基础上，法律上的“在商业中或交易中”包括生产、销售、消费各环节，只有在消费环节作为个人的交易者才产生消费者身份的重合，在这个意义上，消费者权益法律关系主体是竞争法律关系主体的“约数”。发生在上下游企业之间的联合抵制，或者生产企业之间的横向联合，不直接瓜葛消费者的利益，再如面对虚假广告，消费者在没有误认或误认而没有误购时也不损及其实际财产利益。在这类关系中，消费者是处于法律拟制的“消费关系”状态中的人，准确地说，是剔除了购买什么、支付多少费用等情节的抽象的符号。基于产品流转的延续性和目的性，垄断行为通过转嫁成本到下游主体直至消费者来实现垄断目的，上游环节发生的垄断如独家交易、掠夺性定价等，不直接侵害消费者利益，在“一切生产的目的都是为了消费”这一经济原则之下，为防止损害进一步漫延，尤其避免垄断危害扩散并波及到作为交易弱者的消费者身上，消费者利益便具有论证垄断行为违法性的目的性价值。因此，“竞争法保护消费者”是融合在“竞争法保护竞争”这个大背景下，消费者利益是竞争法保护价值（竞争秩序）的实现方式，而不是价值本身。竞争秩序的“应然性”需要“拟制的消费者”来协助实现竞争法调控的目标，这使得消费者在竞争法运行机制中具有特别“身份”并执行特殊功能。
      二、消费者标准的确立
      成文法内容展开的结构大致是相同的，即以某种价值相统领，确立与其相适应的原则及相应的法律制度规范。如果将法律视为一种结构性规范的话，法的价值、法律原则和法律制度就是法内部具有不同位阶的结构要素。竞争立法，不论列举式的，还是概括式的，都适用这种规范模式。但是，竞争法否定性的调整方式产生了一种特殊的立法难题，即否定什么和如何否定。立法和执法都需要体现价值和原则的制度化的标准，以使价值、原则有的放矢，使制度内在统一。理论上“否定什么”的标准应当来源于制度但又高于具体制度，似同在价值、原则和制度之间架设一道“桥梁”。纵观竞争法产生和发展的历史，劳动者（利益）、消费者（利益）、中小企业（利益）（或称竞争者利益）、国家（利益）都曾充当过竞争法价值、原则与制度间的“沟通的桥梁”，并在价值原则化、原则制度化的变革中促成了初期的风格迥异的竞争法律的诞生。现代竞争法的建立开始于判断标准的纯净运动。
      首先，随着劳动法和社会保障制度的建立，劳动者的权利、雇佣者的义务由自治契约转变为强制规范后，“劳动者（利益）”标准退出了竞争法。
      正如法国学者热拉尔·卡所言：“契约自由的减少曾在雇佣者和雇工之间表现得最为突出，如今又在经营者或产品或服务的经销商与个体使用者之间形成的消费关系中表现更为明显。”  [1]（p.5）另外，发端于19世纪末期20世纪初期的国家身份的转化，使承担社会职能的“国家利益”标准被社会公共利益替代。最终，“消费者”标准和“中小企业”标准（又泛称为竞争者标准）沉淀为竞争法“否定什么”的基本标准。由此，也成就了消费者在竞争法中的特殊地位。消费者标准是以消费者购买垄断产品或假定消费者购买垄断产品（或接受服务）时，评定对其（将）产生有利或不利的后果为基础建立的，易言之，考察消费者是否受到或可能受到群体性伤害。
      “消费者”作为竞争行为正当性标准的来源于竞争法调整效果的复合性——预防性和救济性。
      与事后救济相较，预防性调整不要求垄断或不正当竞争行为达到“损失”的消极结果，只强调存在产生消极后果的危险。这别于侵权行为，也是现代竞争法和传统竞争法的主要分界线。
      美国《克莱顿法》最先确立了事前预防的原则。执法机构和法院都不必证明存在现实损害，也无需依靠过去的数据资料来证明对竞争产生何种现实损害，只要行为“可能”危害竞争，就可以据此宣布该行为违法。有人形象地将谢尔曼法和克莱顿法的这种规制风格的转化以枪支法作比喻：根据谢尔曼法型枪支管理，一个人可以携带枪支而不必担心因此被逮捕，只要他不对某人或物射击；根据克莱顿法型枪支管理，只要认为这个人是危险的――如果认为他很可能对某人或某物射击，那么，就可以没收这个人的枪支。  WriteZhu('2'); href="[2'>http://www.civillaw.com.cn/article/default.asp?id=46334#m2">[2]（p.39）这里的“某人或某物”可以等同地理解为竞争法所维护的包括消费者利益在内的社会公共利益。美国反托拉斯法的一些变动时常能发挥政策风向标的作用，每次变动或多或少地，或早或迟地都会影响有关国家或地区组织的竞争立法，促使其相应地改变竞争政策或促使其为改变立法而作出积极的努力。现代，预防性调整已经成为竞争法中普遍性的规则。有关国家或地区性组织的竞争立法大都借鉴或直接吸收了该方法（原则）。预防原则的普遍化过程是不断重申消费者标准的过程。日本《禁止垄断法》第24条之二关于“限制转售价格协议”和第24条之三关于“克服萧条行为协议的排除适用条件”的认定标准统一规定为：没有不当地损害消费者利益的危险。德国1980年修订版的《反限制竞争法》第1条（一）采取的是事后救济原则，1998年第六次修订案则改为预防原则结合事后救济原则，并在2005年第七次修改时得以保留。
      欧盟条约第85条、第86条适用的条件“可能影响成员国之间的贸易……，应被禁止”的规定也体现为预防原则。2004年的《欧共体关于控制企业合并的第139/2004号条例》几乎通篇建立在“可能”的“危险”、“影响……”、“损害……”等基础上。
      “可能”、“危险”是对包括消费者利益造成损害的“可能”和“危险”。形式上，上述国家或地区的法律规范或类似规范中竞争者行为正当性的判断总是和消费者利益联系在一起，但实质上，消费者可能“不在场”。这样，法律规范的预防功能在机理上就体现为，立法者将经营者（行为）与消费者（利益）距离人为拉近，以“他人是一面镜子”的手法来反照经营者，衡量消费者利益和经营者利益的配比关系，并选择社会公共利益（消费者利益和竞争者利益）大于个体利益或集体利益（单个经营者或经营者联合体利益）作为评价标准。由事后救济和预防原则的有机协调可知，竞争法意图控制的危害包括损失和（造成损失的）危险两个层面。两种情况下，消费者（利益）充当经营者行为正当性的判断标准。作为标准的消费者特指一般消费者。消法中保护的消费者具有“整体性”，它不分国籍、居住地或认知状况，但竞争法中的消费者则有类别的划分，至少可以分为一般消费者和特殊消费者两大类别。
      当然，这种分类不是营销管理上对消费者的分类，也不是根据产品的特性或购买动机进行的划分，而是根据主体的认知能力划分的。与一般消费者对应的是特殊消费者，特殊消费者指游离于一般消费者之外的两类极端主体，一类是专业人士——行家；另一类是没有认知能力或认知能力低下的人。一个虚假医疗广告，医生对它的认识和患者本人对它的认识会截然不同：医生很容易揭穿广告的虚假本质；患者受急于治愈的心理影响，对夸大内容的广告内容往往信以为真。医生和患者就分别属于两类极端主体。一般消费者是“在通常状况下购买商品时，施以其通常购买此种商品之注意程度”  [3]（p.63）的人。诸多国家的反垄断立法都将一般消费者纳入立法中。日本《禁止垄断法》第1条规定：“本法的目的是通过禁止私人垄断、不当地限制交易和不公正的交易方法，防止事业支配力的过度集中，……以确保一般消费者的利益和促进国民经济民主、健康地发展。”再如该法第24条之2规定：“生产容易识别的同样质量的商品或从事该商品的销售的事业者，在与该商品的销售对方事业者商定该商品的转卖价格，以维持该价格时所进行的行为，该行为不当地损害一般消费者的利益时，以及销售该商品的事业者的行为违反该商品生产事业者的意愿时，则构成违法。”也有一些国家或地区的法律条文未直接使用“一般消费者”，而表述为“消费者利益”或“消费者”，这些用语也应当理解为一般消费者。欧盟从1957年就以成文法规定了消费者标准——《欧盟条约》第85条（3）款规定（关于卡特尔豁免）：有利于改进生产或者分销产品、或者促进基数或者经济进步，同时使消费者获得相当程度的实惠；第86条（b）款（禁止下列滥用行为）：限制生产、市场或者技术发展、损害消费者利益的。为了与欧盟竞争法相协调，德国2005年修订的《反限制竞争法》（第25条）增加了第三人陈述的内容，包括“消费者利益受到重大影响时，将消费者直接列为第三人，听取其意见”。我国《反垄断法》关于限制竞争协议豁免（第15条）的条件之一：“经营者还应当证明所达成的协议不会严重限制相关市场的竞争，并且能够使消费者分享由此产生的利益”。另在审查经营者集中（第27条）时应当考虑“经营者集中对消费者和其他有关经营者的影响”。也有一些国家或地区的反不正当竞争法将受害主体简化为“人”，如德国、我国台湾地区、我国反不正当竞争法都规定了“引人误解”的宣传行为等。“人”同样主要包括并可以在特定情况下理解为一般消费者，其原因正如有学者指出的，商业广告常常都是向一般消费大众做出的，而一般消费大众在购买商品或接受服务时，欠缺仔细分析广告内容的注意力，只是以普通注意所得到的印象作为选购的基础，故应当以一般购买人的注意力作为认定标准。  [4]（ p.239-240）
      竞争法所保护的竞争，可泛指竞争环境。良好的竞争环境表现为经营者有充分的竞争机会和消费者充分享有消费福利。法律保护竞争环境的方法是排除对竞争环境的不利影响。而不利影响的认定，需要发挥消费者标准的作用。