TRIPs协议的实施与我国知识产权司法保护

      6.临时措施
      TRIPs协议第50条用8个条款规定了从申请到采取临时措施，以及申请方申请有误应作赔偿的整套程序，它是围绕申请人申请程序以及司法当局采取与撤销有关措施的程序展开的。临时措施与我国民诉法中的证据保全有共同之处，均是为了防止证据丢失；但也有不同之处，前者只能由申请人提出，且范围不限于证据保全，而后者除申请人外也可由法院主动采取。临时措施与我国民诉法中的财产保全虽然都可能涉及对财物采取强制措施，但二者存在较大差异：其一，前者是针对权利正在被侵犯或者侵权活动发生在即，后者是为了保证判决的执行；其二，前者是针对侵权行为与被诉的侵权商品；后者是与诉讼有关的财物。临时措施与我国民诉法中的先予执行都有立即停止侵害的性质，但二者也存在着差异：其一，前者为了制止侵犯知识产权活动的发生，后者为了追偿赡养费、抚养费、抚育费、抚恤金、医疗费用，追索劳动报酬且情况紧急；其二，前者适用的前提是侵权活动发生在即，后者强调当事人之间权利义务关系明确，不先予执行将严重影响申请人的生活或生产经营，而且被申请人有履行能力[12]。由此，我国的证据保全、财产保全和先予执行制度均难以完全实现TRIPs协议规定的临时措施之目的。
      鉴于此，我国在加入WTO之前，为了达到TRIPs协议第50条临时措施的要求，相继修改了专利法、商标法和著作权法，颁布实施了《集成电路布图设计保护条例》，都对诉前停止侵犯知识产权行为作出了规定(详见《中华人民共和国专利法》(2008年修正)第66条、《中华人民共和国商标法》(2001年修正)第57条、《中华人民共和国著作权法》(2001年修正)第49条、《集成电路布图设计保护条例》第32条的规定。)。我国法律和司法解释关于诉前停止侵犯知识产权行为，是指知识产权人或利害关系人发现自己的权利正在被侵犯或即将被侵犯，为及时制止侵权行为，避免侵权发生或者侵权后果进一步扩大，在提起诉讼前请求人民法院采取查封、扣押、保全等民事措施的行为[13]。除此之外，新修订的专利法、商标法和著作权法还明确规定了诉前证据保全措施(《中华人民共和国专利法》(2008年修正)第67条、《中华人民共和国商标法》(2001年修正)第58条,《中华人民共和国著作权法》(2001年修正)第50条。)。TRIPs协议并没有限定只有司法机关才有权采取临时措施，事实上，司法机关或行政机关均有可能依据权利人的申请采取临时措施，这取决于各成员采取司法机关为主还是行政机关为主的方式保护知识产权。
      在最高人民法院公布的“2008年中国知识产权司法保护十大案件”中提到了一起典型的因申请临时措施错误的损害赔偿纠纷(江苏拜特进出口贸易有限公司、江苏省淮安市康拜特地毯有限公司诉许赞有与知识产权有关的损害赔偿纠纷上诉案,详见《2008年中国知识产权司法保护十大案件案情简介》,《人民法院报》2009年4月21日。)。在该案中，南京中院根据申请采取了诉前停止侵权的措施，其后在案件审理过程中，申请人宣称的专利权被专利复审委员会宣告无效，被申请人遂另行提起诉讼，要求申请人赔偿因其申请临时措施所导致的损失，最后经二审判决申请人应对被申请人给予赔偿。这一案件也是TRIPs协议在我国实施的又一例证。
      (四)司法审查
      在我国现有制度中，可通过行政诉讼程序对TRIPs协议规定与知识产权有关的部分行政行为进行司法审查，具体适用现行的行政诉讼程序。一直以来，主要是由行政审判庭受理这类司法审查案件，最近，这一做法有所改变。2009年6月22日，最高法院审判委员会通过了《审理分工的规定》，将涉及专利、商标、集成电路布图设计和植物新品种等授权确权类知识产权行政诉讼一、二审案件，规定由北京市有关中级法院、北京市高级法院和最高法院的知识产权审判庭审理(《最高人民法院关于专利、商标等授权确权类知识产权行政案件审理分工的规定》,《人民法院报》2009年7月1日。)。
      (五)刑事程序
      我国现行刑法是在1997年修订的，在其分则第三章第七节以专节的内容(第213条到第220条)规定了侵犯知识产权罪。对于TRIPs协议所要求的对“有意以商业规模假冒商标或对版权盗版的情况”进行惩罚，不仅在我国刑法中有所规定，而且在知识产权法中也都有相应的规定(详见《中华人民共和国专利法》(2008年修正)第63条、《中华人民共和国商标法》(2001年修正)第59条,《中华人民共和国著作权法》(2001年修正)第47条、《计算机软件保护条例》第24条。)，这一点上，我国法律的规定高于TRIPs的要求，不仅涵盖商标和版权领域、还延伸到专利领域。
      最高人民法院、最高人民检察院在2004年颁布了《关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》，2007年颁布了《关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释(二)》，后者将前者规定的刑事门槛由1000张降低到500张，但司法实践中要对所有非法复制500张的盗版行为都予以刑事制裁，在当前的中国国情之下是存在一定困难的。中国目前的盗版行为依旧比较严峻，主要的原因在于执法问题，而这又根源于知识产权的“刑事门槛”超越了中国当前的发展阶段。
      自我国加入世贸组织以来，我国在知识产权的司法保护上取得了一定的成绩。法院通过行使民事、行政和刑事三种审判职能，对知识产权提供了全方位的司法保护。各级法院不断提高知识产权司法保护水平，在坚持依法公开开庭审理的同时，不断增强司法保护透明度。与世界上许多国家相比，中国法院对于适用临时措施保护知识产权的态度相对积极，实际裁定支持的比例也相当高。最高人民法院出台了多部知识产权司法解释，促进了各类知识产权司法保护制度的完善。中国知识产权专业审判组织从无到有、不断健全，知识产权审判力量由弱到强、不断充实，知识产权法官的司法能力和专业水平稳步提升[7]。就最近取得的成绩而言，2009年4月21日国家知识产权局发布《二○○八年中国知识产权保护状况》(白皮书)，全面展示了我国2008年在知识产权保护方面所付诸的努力和取得的成绩。在司法方面，知识产权司法保护主导作用进一步增强，权利人和公众利益得到有效维护，检察机关充分发挥检察职能作用，全国法院知识产权审判工作继续取得重大进展，公安机关充分发挥刑事执法职能(《二○○八年中国知识产权保护状况》(白皮书),详见国家知识产权局网站http: //www. sipo. gov. cn/sipo2008/dtxx/zlg-zdt/2009/200907/t20090702_467303. html, 2009年4月21日。)。
      三、目前我国知识产权司法保护存在的问题及改进措施
      虽然我国的知识产权司法保护取得了一定的成绩，但是，中国入世后在实施知识产权保护方面，如何切实而有效地保护本国和他国的知识产权，仍然是一个非常复杂的问题。我国在知识产权司法保护实施TRIPs协议的过程中仍然存在着如下主要的问题。
      第一，知识产权的行政保护和司法保护之间缺乏协作。我国对知识产权侵权案件实行行政机关和司法机关平行管辖制度，两者的管辖存在重叠之处，这可能导致法律适用不统一。虽然司法机关对行政机关的处理可以通过行政诉讼予以纠正，但是该程序的启动通常有赖于当事人的起诉，而且司法机关和行政机关处理的依据和所处立场不尽相同，也可导致不同的处理结果[14]；两者缺乏协作导致执法效率低下。
      第二，传统的普通法院审理模式已难以适应日新月异的知识产权案件类型。在我国，与知识产权相关的案件可能是民事诉讼、行政诉讼或刑事诉讼，知识产权庭一般只能审理知识产权的民事案件，对于知识产权的行政和刑事案件仍分别由行政庭和刑庭进行审理，对各类知识产权案件只能上诉到受诉法院的上一级法院，但不少知识产权案件都具有很强的专业性，这种传统的普通法院审理模式常会导致审判质量不高、效率低下等情况。知识产权民事、行政、和刑事案件分散在不同性质的审判庭审理，审判力量没有得到整合。审判的综合作用没有得到体现，审判中可能还会出现法律理解和法律适用上的冲突，这样的冲突将可能严重影响知识产权司法保护功能的发挥。
      第三，法官专业化程度不高，法院系统普遍实施的法官轮岗制，不利于提高审判人员的素质和积累知识产权案件的审判经验。不少知识产权案件具有很强的专业性，而且涉及知识范围甚广，审理知识产权案件的法官不可能具备这些复杂的知识背景，因此难以单独完成对案件的审理，这需要具有中立地位的专业人士参与到诉讼中来。法院内部审判人员定期轮岗制，使得审判人员没有充足的时间来熟悉知识产权审理业务，审判质量无疑也会受到重大影响。
      第四，地区之间发展不平衡和审判实践缺乏统一性。由于我国地域差别所导致的经济发展不平衡、知识产权发展不平衡，造成了不同地区知识产权案件的数量、难易度都差异极大，客观上也造成了各地法院审理水平的差异[15]。发达地区法院受理的知识产权案件占了全国法院知识产权案件的绝大部分，内地和西部地区案件过少，这将影响到审判庭的稳定和审判水平的提高，而且进一步拉开案件数量和审判水平的差距。如果问题不解决将影响我国知识产权司法保护的整体水平，导致案件过分集中在发达地区。知识产权案件具有高度的专业性，但由于有权受理知识产权案件的法院分散在全国各地，这不利于审判实践的统一。实践中已经出现当事人就性质相同的侵权行为主张权利。但在不同地区的法院得到不同的处理结果，出现了司法标准不统一的问题。例如，驰名商标的认定，就存在认定标准不尽一致的情况[16]。这直接涉及法制统一的问题，应予高度重视。
      诚然，在中国实施TRIPs协议不可能一蹴而就。针对上述知识产权司法保护中存在的问题，我们应采取下列对应措施以改进司法保护：
      第一，协调执法和司法。为此首先应确立以司法机关为中心的知识产权实施协调机制[14]，并加强司法机关与知识产权行政执法部门之间的协作。在知识产权协作管理与保护方面，加强司法机关与工商、版权、专利等行政主管部门在知识产权行政执法程序上的衔接，实现司法保护与行政保护的优势互补和良性互动，经常性地进行业务交流与信息沟通，共同探讨保护策略，并在可能的情况下邀请其参与案件调解工作。加强司法机关与知识产权、外事、商务、科技、信息产业、新闻、宣传等综合部门在知识产权保护工作中的沟通协调，扩大我国知识产权保护的影响力。形成良性互动，在规范市场竞争、鼓励自主创新的同时，也有效地拓展知识产权司法保护的空间[17]。
      第二，改进知识产权审判体制，深入开展设置统一受理知识产权民事、行政和刑事案件的专门知识产权法庭的试点和探索[18]。对此，2008年出台的《国家知识产权战略纲要》对知识产权保护的程序方面表示了明确的关注，提出要“研究设置统一受理知识产权民事、行政和刑事案件的专门知识产权法庭。”(2008年《国家知识产权战略纲要》,中央政府门户网站http: //www. gov. cn/zwgk/2008-06/10/content_1012269. htm ,2008-06-01.)上海浦东新区法院知识产权庭已经建立了“三审合一”的模式，被称为知识产权保护的“浦东模式”[19]。其后被多个地方法院效仿，开展由一个审判庭统一受理知识产权民事、行政和刑事案件的试点工作。“三审合一”审判方式，是减少三大诉讼程序衔接障碍至关重要的组织保证[20]。实行知识产权的“三审合一”审判方式，符合知识产权审判专业化的要求，有利于统一知识产权执法标准和维护司法权威，也有利于审判资源的整合和专业审判人才的培养。如前所述， 2009年7月1日开始，最高法院把部分知识产权行政诉讼案件划归知识产权庭进行审理。
      第三，建立专业的知识产权法官队伍，发挥陪审员的作用，注重专家意见。知识产权法官素质的高低直接关系到审判质量，影响到对知识产权司法保护水平的评价[17]。要保持知识产权审判队伍的稳定性，并加强对知识产权法官的培训和交流，提高专业审判水平。发挥陪审员的作用，挑选知识产权业界内的资深人士充任陪审员，协助法官对知识产权案件的审理，在审理过程中充分发挥陪审员的专业作用，把陪审员的专业知识运用到人民法院的裁判中去[21]。知识产权案件涉及的专业性和技术性的问题很多，法官不可能在每一个问题上都能熟练把握，此时知识产权专家，特别是技术专家的意见就显得尤为重要。应该把专家意见的听取和主动征询专家意见作为法院审判活动的辅助手段，并形成长效机制以保证知识产权案件的审理水平。
      第四，建立知识产权的上诉法院，保证法律适用的统一。我国现行知识产权审判有一个较高的起点，基本上是中级法院作为第一审法院，高级法院作为第二审法院。从审级上讲，大多数案件在高级法院就得到终审，并产生法律效力，很少有二审案件能够上诉到最高法院。最高法院只能通过审判监督程序行使监督权，但数量极其有限[16]，这样不利于统一执法尺度。2008年《国家知识产权战略纲要》提到，要“研究适当集中专利等技术性较强案件的审理管辖权问题，探索建立知识产权上诉法院”(2008年《国家知识产权战略纲要》,中央政府门户网站http: //www. gov. cn/zwgk/2008-06/10/content_1012269. htm ,2008-06-01.)。建立知识产权的上诉法院，集中专业人员处理某方面的专业问题，这既提高了诉讼效率，也有利于保证同类案件判决的一致性。知识产权上诉法院的设立不应再以行政区划为标准，而是根据自身业务特点或地域特点来进行设置，这将有利于克服地方保护主义的干扰。对此可参照海事法院的规划设置，在全国按照地域分布设立若干跨省的知识产权上诉法院，每个知识产权上诉法院负责审理其管辖范围内由各中级法院呈报的知识产权上诉案件，知识产权案件的终审权仍归最高人民法院[22]。不同的上诉法院之间应在最高法院的主持下加强交流和学习，才能有效统一法律适用的标准。
      知识产权司法保护对于促进自主创新、提高自主创新能力具有积极的保障和推进作用。TRIPs协议既是机遇也是挑战，我们应进一步加强知识产权的司法保护，切实履行TRIPs协议，以更好地适应经济知识化的时代趋势。
 
 
 
注释:
  [1] [奥]阿•菲德罗斯.李浩培译.国际法[M].北京：商务印书馆， 1981. 228.
  [2]冯术杰.试论WTO争端解决机制在TRIPs协议国内实施领域的局限性———对于发展中国家国内知识产权法实施阶段的争端考察[J].环球法律评论， 2006. 362-363.
  [3]张乃根.国际贸易的知识产权法•第二版[M].上海：复旦大学出版社， 2007. 129， 252-253.
  [4]王传丽.国际贸易法———国际知识产权法[M].北京：中国政法大学出版社， 2003. 163.
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  [11]孔祥俊.WTO知识产权协定及其国内适用[M].北京：法律出版社， 2002. 399.
  [12]吕国强.TRIPs协议与知识产权的司法保护[J].人民司法， 2000， (6)： 13.
  [13]方明.TRIPs协议中的临时措施及在我国的适用[J].学海， 2003， (4)： 147.
  [14]冯汉桥.对外贸易中知识产权执法与司法保护协调问题研究[A].孙琬钟.WTO法与中国论丛[C].北京：知识产权出版社， 2008. 360.
  [15]马迅.我国知识产权司法保护体制之缺陷及完善[J].中国科技论坛， 2008， (2)： 123.
  [16]罗东川.国家知识产权战略背景下的知识产权司法保护[J].法律适用， 2006， (4)： 5.
  [17]周晖国.知识产权的民事司法保护[J].人民司法， 2006， (4)： 31.
  [18] 2009年知识产权司法保护国际研讨会举行———万鄂湘出席会议并讲话[N].人民法院报， 2009-09-11.
  [19]浦东法院立体审判护卫知识产权[EB/OL].中国法院网http： //www. chinacourt. org/public/detai.l php？ id=165141 ，2005-06-13.
  [20]林广海.“三审合一”———知识产权案件司法保护新机制述评[J].河北法学， 2007， (2)： 185.
  [21]徐家力.我国知识产权司法保护目前存在的问题及对策[J].法律适用， 2006， (3)： 81.
  [22]姚莉.时代呼唤知识产权法院的设立[N].人民法院报， 2009-04-09.