我国民事诉讼上诉审制度之检讨与重构

      笔者设想，我国三审上诉的主要理由应当是二审裁判适用法律上有错误；另外，当事人也可以以原审裁判在事实认定方面的重大错误为由上诉，如原审所采用的证据是虚假的、伪造的等。诸如原审认定事实的证据不足、有新的证据说明原审法院事实认定错误等不能成为三审的上诉理由，因为这类问题在第二审程序中理应已经解决。将适用法律错误作为三审上诉的主要理由，实质上是以此设定第三审的主要功能在于统一法律适用，使第三审主要成为法律审。我国法律规定比较粗简，往往具有较大的弹性，审判实践中又缺乏判例指导，使我国的法律适用出现难以统一的局面，这种状况危害之大甚于法院个案处理本身的失当。第三审程序的设置应将保障法律统一适用作为第一目标，而将保护个案当事人的合法权益作为其次的目标。
      （三）向最高法院提出三审上诉的案件应当受到更为严格的限制
      最高人民法院作为全国的最高审判机关，担负着对全国审判工作的指导和监督职责，不可能承担大量的第三审案件，因此，只有在法律适用方面具有原则意义并可以通过最高人民法院的三审形成判例的案件，方可向最高人民法院提出三审上诉。
      （四）受理第三审上诉的决定权归第三审法院
      对第三审上诉是否受理的决定权应归第二审法院的上一级法院，由原审法院确定当事人能否提出三审上诉的做法不仅可能导致三审终审制徒有其名，而且实际抑制了三审终审制的功能。第三审程序尽管只是对于少数案件采用，但其对诉讼公正的保障意义却是超越个案的。审判者在审理案件的时候如果顾及后面还有审级，他将更为谨慎，尽管这个案件可能不再经历上一审级。如果审判者自己有权决定自己的审理是终审审级，他也就没有后顾之忧了，三审终审制的作用便大大减弱。
      受理第三审上诉在操作程序上基本上可采用受理第二审上诉的程序，当事人应在上诉期间内将上诉状提交原审人民法院，原审人民法院应将上诉状副本送达对方当事人，由对方当事人提出答辩状，原审人民法院收到上诉状、答辩状后，应连同全部案卷和证据，报送第三审人民法院。当事人如果对原审法院不信任，也可以直接向第三审人民法院上诉，第三审人民法院应将上诉状移交原审人民法院。
      （五）采用越级上诉制
      越级上诉也叫跳跃上诉，指在当事人对一审法院认定的事实没有争议的情况下，由当事人达成直接向第三审法院上诉的协议，从而跳过第二审法院向第三审法院上诉。这种上诉制度在一些西方国家得到采用。
      德国民事诉讼法规定，对于州法院所为第一审终局判决，可以越过州高等法院的控诉审，直接向联邦法院提起上告。这种上告受以下限制：其一，须对方当事人同意越过控诉审，即双方当事人合意舍弃控诉权；其二，案件须有原则性意义并不得以程序上的欠缺为理由而提起；其三，上告法院为了再为言词辩论，可以将案件发回对该案有控诉管辖权的高级州法院。
      英国1969年的《司法法》允许在特殊情况下，当事人对高等法院的判决可以跳过上诉法院而向上议院上诉。其限制如下：其一，须经双方当事人同意；其二，判决牵涉到一项有关公共利益的法律点，而且这项法律点完全或主要涉及某项成文法的解释，并且在诉讼程序中曾经充分争论，已由法官在判决中作了充分的考虑；其三，须由高等法院法官根据自由裁量原则发给直接上诉上议院的证明；其四，须由上议院许可，如上议院拒绝，当事人仍可以按正常方式向上诉法院上诉。
      美国联邦地区法院对有些重大案件的裁决，可以越过联邦上诉法院上诉至联邦最高法院。
      借鉴西方国家的做法，在当事人对上诉权进行处分的基础上减少一个审级，基本上可以发挥三审终审的功能（至少部分功能），同时考虑到了三审原则上作为法律审。需要说明的是，越级上诉是否受理同样应由第三审人民法院决定，如果第三审人民法院不予受理，那么应当允许当事人按通常情况向原审法院的上一级法院提起上诉，这时当事人之间原先达成的放弃二审上诉的协议无效。
      （六）允许当事人之间达成自愿不提起三审上诉的协议
      当事人出于尽快解决争议的目的，对本来有权提起第三审上诉的案件，可以自愿达成不提起该上诉的协议，这是当事人处分上诉权的行为，法律上理当允许，其实际效果也可以减少案件的审级。西方有的国家对不上诉协议规定须在判决作出之前订立，如英国。笔者认为，在判决作出之后如果允许当事人之间达成不上诉协议，既可以省去第三审程序，又可以发挥第三审程序应有的对一审和二审的心理制约功能。
      （七）第三审程序原则上采事后审制
      上诉审与原审的关系大致可分为三种模式：复审制、续审制和事后审制。复审制上诉审，上诉法院对案件完全重新审理，原审中提出的诉讼材料不能作为上诉裁判的基础，当事人必须重新提出。续审制的上诉，上诉法院以原审法院言词辩论终结时的诉讼资料为基础，继续进行审理，当事人在原审所为之诉讼行为于上诉审仍有效力，并可以提出新的诉讼资料。事后审制之上诉审，上诉法院仅以原审法院所调查之诉讼资料为审理基础，并以下级法院认定之事实为准，上诉审中不得再提出新的诉讼资料，上诉审原则上不再另行认定事实。
      笔者认为，我国民事诉讼中设立第三审程序应采事后审制，事后审制与法律审、书面审相联系，法院从审理内容来说一般限于法律适用问题，从审理方式来说一般采取书面审。笔者做上述设想，主要理由有以下几点：（1）减少第三审法院的工作负荷；（2）使第三审程序的运作与其预定的主要功能即统一法律适用功能相吻合；（3）防止当事人在一审、二审中保留某些诉讼证据，而在第三审程序突然发难，那样做既不符合各审级之间的工作分工，又致使案件的全部事实不能获得各审级的正常的过滤；（4）一般情况下，当事人无需由于上诉而耗费过多的人力和财力。
      （七）在建立三审终审制的基础上严格控制再审程序的发动
      大陆法系国家对上诉审和再审做严格的区分，二者之别关键在于作为再次审理对象的裁判是否已经发生法律效力。从这个意义上讲，第三审程序的设置对再审在原则上没有影响。第三审的审理对象（二审裁判）是未生效裁判，只要符合三审上诉的形式条件——如案件性质、争议数额符合三审上诉条件的规定、上诉理由是原审法律适用有错误等等，那么，不管二审裁判本身是否正确，都可以发动第三审程序。再审以生效裁判为对象，这一生效裁判无论是一审裁判还是二审裁判，都必须确有错误，否则便不可能出现再审。实行三审终审，比二审终审多了一个审级，更能保障裁判的正确率和公正性，事实上也就可以减少再审程序的发动。笔者认为，在建立三审终审制的基础上，应当严格控制再审程序的发动，以此保障生效裁判的稳定性和注重诉讼效率。这样做与有错必纠的原则没有矛盾，因为裁判之正确抑或错误并非总是泾渭分明，常常存在一个模糊界域。举证责任制度的实行，正是在承认这一事实的前提下，保证举证相对充分的一方获得有利的判决结果。实行三审终审的案件，当事人申请再审的理由和事实如果存在于上述模糊界域，通常不应当发动再审。对同样的情况，人民检察院不应当抗诉，法院也不应自行再审或指令再审。
 
 
 
注释:
  [1]顾培东：《社会冲突与诉讼机制》，四川人民出版社1991年版，第141页以下。
  [2]参见沈达明：《比较民事诉讼法初论》下册，中信出版社1991年版，第334页。
  [3]前引[1]，顾培东书，第83页。
  [4]我国民事诉讼中法院内部普遍采用请示、汇报等非程序做法，如果说只是基于法官素质的原因不得已而为之的话，尚或理解，撇开这种原因不论，则请示、汇报应当认为是不可取的。
  [5]参见柴发邦主编：《民事诉讼法学》，法律出版社1987年版，第78页。
  [6]张卫平：《程序公正实现中的衡平与冲突》，成都出版社1993年版，第381页。
  [7]前引[2]，沈达明书，第273页。
  [8]前引[2]，沈达明书，第346页。