再谈“答辩失权”与“不应诉判决”

　　对于这一问题有几点需要详加辨析。首先，不经言辞辩论而作出实体裁判的情形不是一般规定，而只限于书面准备程序这种特殊的程序进行方式；其次，德国民事诉讼法的条文对这种情形使用的仍是“缺席判决”的名称（包含第３３１条的第三节标题就是“缺席判决：Ｖｅｒｓ ｕｍｎｉｓｕｒｔｅｉｌ”，３３１条前两款规定的是言辞辩论期日被告不出席的后果，第３款关于书面准备程序的规定中“裁判”一词德文为“Ｅｎｔｓｃｈｅｉｄｕｎｇ”，原意是“决定、命令、裁决”等而完全没有“不应诉”的含义）；再者，被告只需在两周的不变期间内表示自己是否有进行攻击防御的意愿即可避免这种裁判，无须作出实质性的答辩，法官还应为被告另行规定不少于两周的答辩期间（第２７６条第１款）；最后，针对未经言辞辩论的实体裁判，被告可以提出书面异议（第３３８条，德文为“Ｅｉｎｓｐｒｕｓｈ”，原意是“障碍、阻却”等），法官接到异议后应指定一个言辞辩论期日来审查是否存在被告异议所主张的阻却事由（３４１条ａ），经言辞辩论如判断异议有理，则已做出的实体裁判失效，程序回复到可以重新选择三种进行方式的起点状态（第３４２条）。
　　从以上介绍可以看出，德国民事诉讼上这种未经言辞辩论的实体裁判与英美式的“不应诉判决”有着很大的差异。一方面，这种实体裁判在被告无意进行防御时能够大幅度简化程序，且能够因被告提出异议而失效，因此有些类似于支付令；另一方面，从法典上使用的术语以及从当事人之间通过交换书面来展开攻击防御与对席的言辞辩论具有同等功能等角度来看，把这种实体裁判理解为一种拟制的缺席判决可能更为妥切。无论在理论上如何解释说明不经言辞辩论而作出这种实体裁判的性质，当事人的异议能够使程序重新回到开庭实施言辞辩论的状态这一点，都构成了对当事人获得公开、口头、对席、直接的审理这方面的程序保障。所以，与其说这种实体裁判是公开审判原则的例外，还不如理解为仍然以间接的方式给以了当事人接受开庭审理的程序保障、并可能提高效率的一种简化程序的制度设计。这种设计的必要与可能还体现在：如果不通过这样的实体裁判来强制被告尽早表明是否有进行防御的意愿，则书面准备程序将有可能完全丧失实际上的可操作性；这种程序原则上只是在实行律师强制的州法院适用，被告的答辩必须通过律师提出等方面。从这些德国民事诉讼制度特有的条件，也可看出不经言辞辩论而为实体裁判的做法并非在任何其他地方都能够适用。事实上，除德国之外，法国、日本等其他主要大陆法系国家的民事诉讼均不存在相对应的或类似的制度安排。
　　总之，德国的情况未必可以说明我国应当引进“不应诉判决”。