论著作权语境下的获取权
来源：岁月联盟
时间：2014-06-25
总之,在新技术条件下,以获取权为基础的数字作品市场和传统图书市场并行不悖,既可以确保不同需求的社会公众都能以自己“满意”的价格获取作品,又能实现作品效益的最大化,法律所追求的效率和公平两项价值都得到彰显。因此,对技术措施和获取权正当性的质疑是不能成立的。
四、获取权与合理使用
“即使授予著作权人获取权是正当的,这一权利———至少依照DMCA的规定———的效力是否过强?”[35]“获取权将鼓励著作权人使用数字锁并停止制作模拟形态的作品,这样,社会公众就只能按照著作权人事先拟订的苛刻条件获取数字作品。”[36]即便是获取权的坚定支持者也表现出如下担忧:“如果未采取技术保护措施的作品硬拷贝不复存在,合理使用将成为问题。”[37]由于合理使用一直以来都是保障社会公众获取权的主要制度,上述担忧正好反映了作为著作权重要内容的获取权与公众所享有的获取权在数字时代的冲突。
那么,技术措施与获取权是否会或已经对合理使用造成不利影响?换言之,在数字网络时代,社会公众包括后续创作者合理使用作品的状况是否有所恶化?要回答上述问题,首先必须明确,在数字时代,著作权人并未如论者所言,停止制作模拟形态的作品,传统图书市场依然十分繁荣。其次,由于竞争普遍存在,著作权人单方面拟定苛刻交易条件的情形即便可能,也非常态。再次,不但传统图书依然在文化生活中扮演着重要角色,而且即便是数字作品,无论在网络空间还是在现实世界, 未采取技术措施即数字锁的发行模式也普遍存在。最后,在作品市场日益细分、歧视价格得以有效实施的当今社会,那些以交易成本和市场失灵为前提的合理使用形式已失去存在的基础。
从整体上说,合理使用分为消费性合理使用和转换性合理使用两种情形,以下分述之。
(一)消费性合理使用
消费性合理使用是指出于使用、欣赏等消费目的,少量复制作品,在私人范围内表演、播放作品。对于模拟作品,尽管有些国家建立了补偿金制度,但至少在我国,这一领域的合理使用与前数字时代相比,并没有发生实质性变化。实际上,这种私人复制已经对作品市场造成相当大的影响,难以构成严格意义上的合理使用。对于数字作品,私人复制、下载作品、在线免费欣赏使用作品的方式依然十分普遍。只是对于那些权利人采取了技术措施的作品,社会公众要复制、欣赏才必须支付对价。对于这类作品,即使是私人少量复制也直接影响著作权人的市场收益。如果不允许著作权人采取技术措施或放任人们通过破解技术措施获取作品,这一市场就不可能有效形成。具体说来,一般公众并不具备足够的技术能力,要破解技术措施就得借助于专业人员提供的专门设备、软件或服务。一旦这类设备、软件或服务可以为人们普遍获得,很难设想,还会有人通过市场渠道获取作品。当然,少数具备相应能力的人出于自己使用作品的目的破解技术措施,权利人也难以制止。
著作权人提供的数字作品尤其是数据库,可能既包含受著作权保护的作品,也汇集了处于公共领域的信息,如法律法规、司法意见或已过保护期的作品,其中还有一些“作品”只是著作权人对公共信息进行了程度不高的独创性处理而形成的。这就意味着受技术措施保护的作品既有专属于著作权人的独创性表达,也包括不受著作权保护的思想、观念与事实。因此,有学者担心技术措施会妨碍社会公众对其中本已处于公共领域的信息的免费复制或使用。[38]实际上,对技术措施的上述指责并不能成立。其原因在于,作品受保护与不受保护的部分,诸如思想与表达、源于公共领域的内容与作者独创的内容,并非截然分离,计算机更不可能准确识别,通过破解技术措施复制作品中不受著作权保护的信息难以操作。即便能够识别,而且法律允许这种破解、复制,也难以设计出合理的机制确保人们只获取作品中不受著作权保护的部分。
应该承认,各种数据库确实包含了一些可以分离出来的已过保护期或其他处于公共领域的作品或信息。社会公众是否有权免费使用这些作品或信息呢?回答也应该是否定的,因为即便是处于公共领域的作品,对其数字化和发行、传播也是需要付出成本的。数字技术为人们获取这类作品提供了便利,人们为此支付合理对价也是理所当然的。“自由并不意味着免费”,[39]权利也是如此。诚然,各国宪法普遍赋予其人民“受教育权”、“学习权”, 《世界人权宣言》也主张“每个人都有权自由参与社会文化生活,分享文化艺术和科技进步带来的利益”,但这并不意味着人们有免费受教育、学习的权利或有权免费“分享文化艺术和科技进步带来的利益”。建立在上述宪法性权利或普遍人权基础上的社会公众获取作品的权利,自然也不应该是完全免费的。此外,保障这些权利的充分实现是一项系统、复杂的社会工程,这一宏大目标不是仅靠一部著作权法就能完成的。
(二)转换性合理使用
转换性合理使用是指出于再创作目的而使用他人作品,具体表现为适当引用、少量摘录他人作品或作品片段以便进行评述或论证。应该说,这类合理使用主要关涉在先作者与在后作者在创作上的关系,而非作品的市场价值和经济利益。因此,即便对于那些处于公共领域的作品,后续作者的引用、摘录也应控制在“合理”范围内。换言之,转换性合理使用的结果和目的必须是创作新的作品,新作品应满足独创性要求,而非抄袭、剽窃他人作品而成。可见,转换性合理使用规则实际上属于创作规范、学术道德的范畴。这类规则不仅在著作权法产生之前就已存在,而且不会因为作品复制和传播技术的改变而有任何变化。也就是说,技术发展尽管彻底改变了作品的传播和使用方式,但对有关转换性合理使用的核心规则却没有产生任何实质性影响。
尽管如此,由于转换性合理使用以合法获取作品为前提,技术改变了作品获取的难易程度,进而也间接影响到转换性合理使用的成本。对于受技术措施保护和以获取权模式发行的作品,基于再创作目的使用也必须按照研究或欣赏次数支付费用。例如,如果一个音乐学者按照以播放次数付款的模式“获取”了一首歌曲,并决定对其和声结构进行研究,除非该学者具有超凡的记忆力,否则,他不得不再次付款以便进一步研究这首曲子。[40]而在传统模式下,创作者只要合法获得作品复制件,亦即通过购买、借用或复制等方式拥有复制件后,就可不受限制地反复欣赏、研究,也就是说,不需要为后续使用付费。表面看来,在以获取权为基础的著作权世界,转换性合理使用的成本似乎有所增加,实际情形却并非如此。在数字环境下,合理使用更为便捷,成本也不会增加。由于技术措施为著作权人细分市场实施歧视价格创造了条件,按次获取作品的价格远低于获取可反复使用的复制件的价格。何况,上述研究者也完全可以选择下载音乐作品复制件以便反复欣赏研究。如果不采用歧视价格机制,人们只能按单一价格获取作品,这一价格必然包括一定预期的非法复制引起的成本。这样,基于转换性合理使用获取作品的成本只会更为高昂。当然,在传统模式下,研究者可以选择借用他人或图书馆提供的复制件,但这无非意味着他人或支撑图书馆运行的公共财政为研究者的合理使用代付了费用。还是以音乐学者为例,如果他听到某首歌曲并想做进一步研究,在前数字网络时代,他只能去购买录有这首歌曲的硬拷贝,而不可能像在数字环境下一样,可以根据需要十分方便地欣赏。为了买到前述硬拷贝,首先,他不得不付出大量非货币性的交易成本比如搜寻成本;其次,由于这种硬拷贝往往录有多首歌曲,他必须为其并不需要的其他歌曲支付代价,购买成本应该远高于按次欣赏所支付的费用。由此可见,基于技术措施的保护,获取权模式有望克服作品的外部性,内化作品创作、发行和使用的收益与成本。至少在理论上,一般公众不仅得以按照低廉的价格获取作品,而且无需再为他人的合理使用“垫付”费用。进言之,尽管消费性合理使用的空间大为缩小,转换性合理使用的成本也不再由社会公众分摊而是转由研究者自己承担,但作品获取的便捷和廉价确保合理使用者也分享了技术进步带来的好处。当然,由于一般民众对数字著作权尚缺乏普遍的心理认同,发行和传播作品的各种新型商业模式和技术手段还在探索和完善之中,因此在现阶段,无论在网络空间还是在现实世界,盗版作品都还大量存在,对正版市场造成极大冲击。著作权人一方面要投入人力与物力打击盗版,另一方面又不得不提高正版作品的价格,以弥补由于盗版盛行造成的损失,并收回为打击盗版而投入的资金。这就必然形成一种恶性循环:盗版盛行抬高了正版的价格,正版的高价位又“迫使”一些人转向盗版市场。数字著作权市场的高效运行,还只是一种理想或愿景。
单就技术措施和合理使用的关系而言,各国著作权法都为基于诸如非营利性图书馆、档案馆和教育机构获取作品、反向工程、加密、解密研究、公务活动、安全测试、保护隐私和保护未成年人等特定目的破解技术措施保留了一定空间。《美国数字千年著作权法》第1201条还明确规定,有关技术措施保护的任何规定都不影响该法所规定的权利、法律救济、权利限制等适用于著作权侵权的抗辩,包括合理使用。这就意味着只要满足合理的情境要求,法院就可基于合理使用对获取权进行限制,因而在这种情况下,特定主体可以破解技术措施。当然,针对破解技术措施的合理使用抗辩与传统抗辩相比,在适用范围上必然有所区别。换言之,某些传统抗辩依然可以适用,而另外一些则可能失去存在的基础,同时还会产生新的抗辩。总之,在数字环境下,适用合理使用的新规则尚待进一步探索和完善。然而,至少有一点是肯定的,简单照搬传统规则指责技术措施和获取权妨碍了合理使用的观点是站不住脚的。
五、结论
在著作权法制演进的历史上,作品获取和获取权始终处于中心地位。随着技术的进步和文化的发展,作品类型日益丰富,作品传播和利用途径不断拓展。与此相应,著作权的内容不断翻新,新的权利形式渐次涌现。表面看来,著作权一直保持着扩张的态势,实际上,这种“扩张”不过是著作权法因应市场变化而进行制度变革的必然结果。每一新型权利既代表着著作权人获取收益的新市场,又意味着社会公众获取作品的新渠道。就促进作品获取而言,著作权人和社会公众有着共同的利益。可以说,整个著作权法都是围绕着作品获取在进行制度设计。从这个意义上说,获取权既是社会公众受教育权、学习权在著作权领域的集中体现,也是著作权人通过有效控制作品获取以获得收益的权利。作为作品使用者权的获取权与作为著作权重要内容的获取权既矛盾又统一,共同构成著作权制度不可分割的两个方面。建立在技术措施基础上的获取权不过是广义获取权在数字领域的反映,它既能有效保障著作权人在数字市场上的利益,又可切实满足社会公众获取作品的需求,充分体现了著作权法一贯追求的平衡精神。
注释:
[1][14][15][19]参见吴汉东:《著作权合理使用制度研究》,中国政法大学出版社1996年版,第11页,第49页,第131页,第131页。
[2]See Paul Goldstein, Goldstein on Copyright, Third Edition, Aspen Publisher 2007,§1.14.2 .3.
[3]各国著作权法对著作财产权的定义,大都采取界定受专有权利控制之行为的方式,但在具体内容的划分上则存在明显区别。为求简明,这里以美国著作权法界定的“复制权”、“发行权”、“演绎权”、“表演权”和“展示权”为例。
[4]其中,有形的利用权包括复制权、发行权和展览权,无形的再现权包括朗读权、表演权、放映权、公共传播权、播放权和再利用权。参见[德] M.雷炳德:《著作权法》,张恩民译,法律出版社2005年版,第213—251页。
[5]参见梅术文:《数字时代的传播权制度研究》,博士学位论文,中南财经政法大学知识产权研究中心,2010年5月,第21页。
[6][12][22][35][37][38][40]See J. C. Ginsburg, From Having Copies to Experiencing Works: the Development of an Access Right in U.S. Copyright Law, 50 J. Copyright Society U.S.A. 113(2003).
[7]吴汉东主编:《知识产权法》,北京大学出版社2009年版,第6页。
[8][9]Gillian Davies, Copyright and the Public Interest, Sweet & Maxwell, 2002, p.8, p.354.
[10] Ferando Zapata Lopez: The Right of Reproduction, Publishing Contracts and Protection Measures in the Digital Environment,EUESCO Copyright Bulletin Vol. XXXVI, No. 3, July-September 2002.
[11][美]朱莉·E.科恩等:《全球信息化经济中的著作权法》(影印版),中信出版社2003年版,第329页。
[13][19]参见熊琦:《论“接触权”———著作财产权类型化的不足与克服》,《法律科学》2008年第5期。
[16][17][18]See L Ray Patterson, Stanley W Lindberg: The Nature of Copyright: A Law of User’s Right, the University of Georgia Press,1991, Chapter12-14, p.191, p.192, p.193.
[20]See Committee on Intellectual Property Rights & the Emerging Information Infrastructure, The Digital Dilemma: Intellectual Property in the Information Age, the National Academy Press 2000.
[21]《世界知识产权组织版权条约》第11条规定:“缔约各方应规定适当的法律保护或有效的法律补救办法,制止作者为行使本条约或《保护文学艺术作品伯尔尼公约》所规定的权利而使用的、对就其作品进行未经该有关作者许可或未由法律准许的行为加以约束的有效技
术措施。”
[23][25][27]See J. C. Ginsburg, Can Copyright Become User-Friendly? Columbia-VLA Journal of Law & Arts, Vol. 25, No. 1, 2001.
[24]See Los Angles Times v. Free Republic, Civ. No. 98-7840, 2000 U.S. Dist Lexis 5669(C.D. Cal. Apr. 5, 2000),at 67-68.
[26]苏力:《批评与自恋》,法律出版社2004年版,第247页。
[28]Jessica Litman, Digital Copyright, Prometheus Books, 2001, p.96.
[29][30]See Thomas Heide, Copyright in the EU & U.S.: What“Access Right”? J. 48 Copyright Society USA, No.3, Spring 2001.
[31]正如日本学者所述,在传统上,作品交易在法律形式上利用了处于从属地位的有体物(载体)交易形态,作品这种“无体物”是通过载
体这一有体物的“外衣”加以界定的。参见[日]北川善太郎:《网上信息、著作权与契约》,渠涛译,《外国法译评》1998年第3期。
[32][33]Trotter Hardy, Sketching the Future of Copyright in a Network World, Final Report, May 1998, Prepared for the U.S. Copyright Office.
[34] See Randal C. Picker, From Edison to the Broadcast Flag: Mechanisms of Consent and Refusal and the Propertization of Copyright,70 U. Chi. L. Rev. 281 (2003).
[36]Julie H. Cohen, Some Reflections on Copyright Management Systems and Laws Designed to Protect Them, 12 Berkeley Tech. L. J.161(1997).