论责任是违法的法律后果——从《侵权责任法》第2条的逻辑矛盾说起
关键词: 必要注意；过错；义务；债务；责任
内容提要: 《侵权责任法》第2条采用了概括式加开放式列举的矛盾模式，根本原因在于立法者无法界定侵权。义务是法律规定的行为强制资格。债务是特定人的义务，是因特定行为发生的行为强制资格。过错是对行为人意志的间接否定，即导致欠缺必要注意的心理状态，可分为加害人过错和非加害人过错。必要注意是法律对变动稀缺资源归属关系的行为的要求，只能由法律直接规定，或法官依法认定；或为义务，或非义务。行为人过错发生法律上的约束，包括发生义务，义务不消灭，丧失权利，不取得权利等。不履行意定发生之义务不存在过错问题。责任是违法之法律后果，即因欠缺必要注意而发生之债务。侵权是违法和责任之唯一根据。违约发生债务，不发生责任。
一、《侵权责任法》第2条的模式
我国《侵权责任法》第2条第1款规定：“侵害民事权益，应当依照本法承担侵权责任。”第2款规定：“本法所称民事权益，包括生命权、健康权、姓名权、名誉权、荣誉权、肖像权、隐私权、婚姻自主权、监护权、所有权、用益物权、担保物权、著作权、专利权、商标专用权、发现权、股权、继承权等人身财产权益。”
第2条规定了《侵权责任法》的适用范围。第1款实际上是全称判断：侵害任何民事权益，均须承担侵权责任，没有例外。众所周知，违约行为侵害合同债权，当然侵害民事权益，但通常情况下，违约并不侵权。因此，立法必须限制第1款的适用范围，即必须加上“但书”。第2条的通常模式应是：“侵害民事权益，应当依照本法承担侵权责任，但侵害某类权利除外。”如分立两款，就是：第1款是全称条款，第2款是除外条款。
第2条第2款列举了侵权适用的权利，多达18类。立法者显然希望第2款发生“但书”的作用。然而，采用列举模式限制第1款，必须穷尽侵权的适用范围。第2 款采用列举加“等”的模式，成为开放条款，无法限制第1款的适用范围，实属多余。当然，一旦穷尽了侵权的适用范围，第1款又多余了。
那么，为什么不采用“但书”模式呢？只能有一个解释：立法者似乎不了解侵权对象的共性，无法明确界定侵权，即：民法之侵权究竟侵害什么权利。或者说，侵害什么权利不构成侵权，因此无法明确规定除外条款。
在无法明确界定侵权的情况下，本来可以通过开放的列举模式规定侵权的适用范围，但这样就表明《侵权责任法》的立法者无法界定侵权概念，这又是立法者不愿意承认的事情。第2条最终包括了现在的第1款和第2款，采用了概括式加开放式列举的奇怪模式，可谓用心良苦。
在文字上，第2款完全成立，但第2款没有回答：未列举的权利中，是否存在非侵权行为侵害对象的权利：如不存在，第2款不仅多余，而且会造成误解，以为有些未列举的权利不是侵权行为的侵害对象。如不存在，哪些权利不是侵权行为的侵害对象？第2款的使命应该是限制侵权行为的适用范围，即界定侵权行为与侵害民事权益的其他行为的区别，但没有完成，如前所述，其实是一句废话。
《侵权责任法》第2条第1款本身显然不能成立；第2款没有限制第1款的范围，不属除外规定，不能为第1款辩护。最高人民法院的研究部门为第2条辩护：“对受侵权责任法保护的民事权利的确定，《侵权责任法》采取了具体列举和一般概括相结合的规范方式，这种列举并非穷尽性的，而是例示性的。”[1]然而，《侵权责任法》第2条的一般概括（第1款）不能成立，这一辩护当然也不能成立。《侵权责任法》第2条是全文之纲，发生如此低级的法理错误，令人遗憾。由于不能抽象出侵权行为的本质属性，第2款企图穷尽之列举仍然存在问题：1．虽然多达18类，还是列举不全，如条文未列举相对身份权。相对身份权是自然人十分重要的权利，可因法律规定而发生，如亲属权、监护权；亦可因合同而发生，如配偶权、养父母亲权；无论法定发生还是意定发生，内容均由法律规定。现实生活中，侵害相对身份权时有发生，构成侵权。2.列举不当：第2款列举了股权。股权反映股东与公司的关系和股东之间的关系，两种关系均为特定人之间的关系，股权实质上是合同债权。[2]侵害股权通常构成违约，不构成侵权。[3]
最高人民法院研究部门认为：“相对权的存在一般难以为第三人知悉。如果相对权不作区分的都纳入到侵权责任法定保护范围，第三人可能动辄就要承担侵权责任，那么将限制行为人的自由。故，相对权一般不适宜由侵权责任法保护；但是，如果加害人明知他人的相对权存在，仍恶意去侵犯他人权利的，应当承认侵权责任的成立。这也是我国学者的主流观点。”[4]然而，“如果加害人明知他人的相对权存在，仍恶意去侵犯他人权利的”，是侵犯相对权吗？如是，第三人是相对权的义务人吗？如是，相对权还“相对”吗？相对权而不“相对”，是否违反逻辑呢？引文实际上主张侵权包括第三人侵害相对权，如此理解，该如何界定侵权呢？还有可能界定侵权吗？
《侵权责任法》第2条错误的直接原因，是立法者掩饰自己无法界定侵权，但根本原因是立法者不了解侵权与违约所侵害权利之区别。讨论这一区别，必须明确界定民事责任概念，弄清楚民事责任在民法逻辑中的地位。
二、责任概念的困惑
责任是民法学的一个重要范畴，但民法学对“责任”一词的使用相当混乱，可以认为，民法学并没有明确界定责任概念。
民法学有多种责任，如：侵权责任、违约责任、缔约过失责任、自己责任、替代责任、有限责任、无限责任、保证责任、举证责任等等；侵权责任中，又分过错责任、无过错责任、公平责任等。据此，侵害权利发生责任，如侵权责任、违约责任；未侵害权利也可能发生责任，如有限责任、无限责任；因自己行为可能发生责任，如自己责任；因他人行为也可能发生责任，如替代责任；有过错发生责任，如过错责任；无过错也可能发生责任，如无过错责任、公平责任；造成损害发生责任，如缔约过失责任；未造成损害也可能发生责任，如举证责任。要在如此多样的“责任”中抽象出共性，建立民法之责任范畴，实际上是不可能的。这恐怕是民法学至今没有明确界定责任概念的原因。
近代以来，社会关系日益复杂，法律之例外、“但书”不断增加，学界似乎有一种倾向：对一些民事范畴，不明确区分，如：绝对关系和相对关系，绝对权和相对权，物权和债权；对一些民事范畴，不明确界定，如权利客体、人身、财产、物。责任与其近似概念债务、义务，可能亦属不明确区分之列。责任可能亦属不明确界定之列。学界甚至出现了一种“功能性定义”的理论，主张同一范畴在不同场合有不同含义，无需抽象出共性，只需界定该范畴在不同场合的功能。严格地说，同一范畴在不同场合，表现形式可能不同，含义应该相同。思维必须从不同的表现形式中抽象共性。任何抽象都是从不同场合不同形式的对象中完成的。没有抽象就没有概念、范畴、思维。缺少界定明确的概念和范畴，无法进行严格的推理，更无法建立自圆其说的理论体系。
《现代汉语词典》对“责任”的解释是：“ 1．分内应做的事：尽责。2.没有做好分内应做的事，因而应当承担的过失：追究责任。”这一解释可以给我们很多启发，其中之一为：法律以外也有“责任”。这就说明，“责任”并非法学范畴，法律责任才是法学范畴。换言之，汉语“责任”与法律责任存在区别，不能以汉语“责任”等同法律责任。类似现象很多，如民法之“物”与汉语之“物”，民法之“债”与汉语之“债”，民法之“人”与汉语之“人”，民法“过错”与汉语“过错”，均存在区别。为明确法律责任的含义，恐怕首先应该探讨：法律为什么需要引入责任概念，提出法律责任（以下简称责任）范畴。而弄清楚引入责任概念的原因，实际上就是弄清楚责任概念与近似概念的区别。
责任是行为的强制资格。民法学中，表示行为强制资格的范畴有义务、债务、责任。民法已经有了义务范畴和债务范畴，为什么还要引入责任呢？换言之，责任与义务、债务有什么区别呢？
义务是相对于权利的概念。权利表示法律确认的行为选择资格，义务表示法律确认的行为强制资格。义务可分为不特定人义务和特定人义务：不特定人的义务是不作为，即不妨碍权利人行使权利。特定人的义务即债务，债务人须为特定行为（含不作为），以协助权利人行使权利。民法用义务表示行为强制资格；用债务表示特定人的义务，即特定人的行为强制资格。义务与债务的区别是清楚的。
责任是行为强制资格，因此属义务。责任是特定人的行为强制资格，因此属债务。可见，明确界定责任，其实就是明确界定：哪一类债是责任关系，哪一类债务是责任。
三、区分相关概念
回答上述问题，必须明确区分下列概念。
（一）稀缺资源之静态归属关系和动态归属关系
法律是对可支配稀缺资源的归属关系和归属程序的规定。所谓资源，即价值之载体。此类规定至少包括两个含义：(1)任一归属者可在不侵害其他归属者归属关系之前提下，支配归属对象，即在对象上实现自己的意志，包括履行允诺的意志和非履行允诺的意志；(2）任何人因欠缺必要注意损害归属关系，须恢复原状，受害人发生债权，加害人发生债务。人不能两次进入同一条河流，此处之“恢复原状”是相对的、广义的：(1)归属对象之价值如可量化，恢复至等价状态，如侵害财产实行全额赔偿；(2)归属对象之价值如不可量化，为归属者恢复原心理状态，如侵害名誉实行精神损害赔偿。法律因此表现为行为规范、行为评价。据此，稀缺资源之归属关系可分为两类：(1)不特定人承担不作为义务，发生特定人与不特定人之间的法律关系，表现为静态归属关系，称绝对关系。(2)特定人承担特定行为义务（含不作为），发生特定人之间的平等法律关系，表现为动态归属关系，称相对关系，也就是债的关系。通说认为，债是典型的相对关系，言外之意除债之外还有相对关系，不能成立。[5]动态归属关系包括：(1)特定人为自己设定特定行为义务，是静态归属关系因归属人意志变动后的确认形式，即合同债务。(2]特定人欠缺必要注意而损害静态归属关系，须广义恢复原状，是静态归属关系因他人行为违反归属人意志变动后的救济形式，通称法定债务。
稀缺资源归属关系可参见图1:
（二）法律关系之发生和内容
法律关系包括权力义务关系和权利义务关系。民事法律关系是权利义务关系。此处讨论之法律关系为民事法律关系，内容为权利义务。权利义务是相对概念，各以相对方为自己的存在前提，同时发生；各自的内容均为相对方内容之逆向表述，明确了一方内容，也就明确了另一方内容。法律关系可分别从发生和内容的角度分类：
1．从因立法者意志发生还是因义务人意志发生，法律关系可分为发生法定法律关系和发生意定法律关系：前者可简称法生法律关系，如人格权关系；权利义务之发生均由法律直接规定，权利为发生法定权利，可简称法生权利；义务为发生法定义务，可简称法生义务。后者可简称意生法律关系，其实即合同关系；义务由合同债务人为自己设定，即发生意定义务，可简称意生义务；权利由相对人为自己设定，即发生意定权利，可简称意生权利。法生法律关系中，权利义务内容必然法定。意生法律关系中，权利义务内容通常由义务人决定，但存在例外：(1）如发生绝对权，内容法定，如抵押权、质权。(2）如发生相对身份权，内容法定，如配偶权、养父母亲权。需要指出，法律对合同关系的规定，包括明示规定和非明示规定，后者即附随义务。在法理上，两种规定均应视为对缔约人意思表示之肯定，或基于诚信原则之推定，本质上属意生之权利义务。可见，内容法定之法律关系可因立法者意志而发生，亦可因义务人意志而发生，须作区别。
法律关系从发生法定还是意定的角度分类可列表如下参见图2(法律关系分类表之一）。
法生义务包括特定人义务和非特定人义务，前者即法生债务，有两种类型：(1)原因行为为违法行为，即侵权行为，含恶意不当得利。债务人须赔偿受害人全部损失。(2)原因行为为合法行为，包括：①债务人行为直接损害稀缺资源静态归属关系，如善意不当得利。②债务人因受益而间接损害稀缺资源静态归属关系，如无因管理。善意不当得利人和无因管理受益人均须适当返还利益，即适当补偿。可见，合法行为亦可构成法生债务的原因。
法生义务分类可参见图3。
2.从内容法定还是意定的角度，法律关系可分为内容法定法律关系和内容意定法律关系，权利亦可分为内容法定权利和内容意定权利，义务亦可分为内容法定义务和内容意定义务，同样须作区别。民法之侵权，并非侵害权利之简称，而是侵害内容法定之权利。或者说，违反内容法定之义务。对此后文将作分析。
法律关系从内容法定还是意定的角度分类可参见图4(法律关系分类表之二）。
（三）行为性质和行为后果
法律是行为规范。所谓行为规范，即许可为哪些行为，禁止为哪些行为。为法律许可之行为即合法，为法律禁止之行为即违法。合法和违法均是对行为的评价，但评价的是行为性质，非行为后果。
前文指出，合法行为亦可构成法生债务的原因，如善意不当得利，无因管理。这意味着法律可在肯定行为性质的同时，否定行为后果。否定行为性质，指禁止该行为；否定行为后果，指变动该行为后果所反映之法律关系；两者含义不同，须作区别。义务人因欠缺必要注意而损害稀缺资源静态归属关系，构成侵权，法律既否定行为后果，又否定行为性质，属违法行为。义务人不欠缺必要注意而损害稀缺资源静态归属关系，如善意不当得利、无因管理，法律仅否定行为后果，不否定行为性质，属合法行为。但善意不当得利人明知不当得利，无因管理受益人明知受益，而不补偿相对人损失，均构成不作为侵权，不仅须否定行为后果，而且须否定行为性质。
（四）不同法律关系中的过错
1．过错概念
民法之过错，历来有主观说和客观说。前者指心理状态，即意志；后者指外在表现，即行为。汉语“过错”之本义即错误、不正确。可形容意志，亦可形容行为。但法律之过错并非泛指一般的错误，而有其特定含义。
行为是意志的表现。在整个行为过程中，意志始终起决定作用。评价行为之最终根据并非意志的表现形态，而是被表现的意志，即心理状态。法律规范行为，实质上是规范表现为行为之意志。或者说，法律直接规范行为，间接规范意志。因此，过错应指心理状态。
为表示一种“全面”的观点，一些学者提出了过错的主客观统一说。如，《中国侵权行为法》一书作了详细论证：“笔者认为，主观说和客观说各有可取之处，但也都存在一定的局限性。完全否认主观方面的过错与不法行为之间的联系，是一种机械的认识；将主观方面的过错与客观上的行为违法性混为一谈，又忽视和抹煞了其各自的特点和独立价值。……正如我们不得在刑事法律领域追究所谓‘单纯思想犯’的刑事责任一样，如果当事人仅有过错（原注：如企图损害他人之财物），也不构成侵权行为之要件，进而也不应承担民事责任。”[6]又如，《中国民法学·民法债权》在介绍了过错的主观说和客观说后认为：“我国民法的过错概念应当建立在主客观相统一的认识基础之上。……我们可以得出这样的结论：过错就是行为人未尽自己应尽和能尽的义务，因而为法律所不容忍的行为意志状态。”[7]从上下文看，这里的“主客观相统一”，其实是主客观说相统一。
需要指出：(1)过错主观说与客观说的根本区别，在于过错指心理状态还是指行为，并非承认不承认过错与行为的联系。主张过错是心理状态的观点，与承认过错与行为有联系的观点，并不冲突。过错主观说并不否认过错与行为的联系，无须用主客观统一说来弥补。(2)未表现为行为之心理状态，无论什么内容和形式，均非法律上过错。耶林曾提出“客观的不法与主观的不法”，引文称“企图损害他人的财物”的意志为过错，属于耶林的“主观不法”说。然而，任何不法都是客观的，虽然法律实质上通过规范意志的表现而规范意志，但心理领域、意志领域不存在不法问题。“企图损害他人的财物”的意志如未表现，不是民法过错。
过错客观说认为行为之所以违法，是由于有过错，即视过错为违法之根据，但又把过错理解为违反义务的行为，即过错之所以为过错，是由于违法。这样就陷入了循环定义。
过错常被解释为未履行注意义务，如罗马法中为未履行“善良家父”之注意；按今天一些学者的说法，为未履行“谨慎之人”之注意。然而，注意是一种行为，并非一种心理状态，企图注意之意志才是心理状态。过错并非未履行注意义务，而是导致未履行注意义务之心理状态。或者说，导致欠缺必要注意之心理状态。
可以得出结论：法律上之过错是导致欠缺必要注意之心理状态，表现为欠缺必要注意之行为，是法律间接否定意志的范畴。
2．区分不同法律关系中的过错
法律有强制性，法律过错区别于一般过错之根本所在，就在于法律过错表现为法律对过错人的强制性约束。但法律规定的必要注意有不同类型，法律上的过错也有不同类型：(1）加害人过错，存在于稀缺资源归属他人的法律关系中，行为人是稀缺资源之不作为义务人，其必要注意是不侵害该归属关系，如其心理状态表现为侵害该归属关系之行为，该心理状态即为法律过错。侵权行为之过错即加害人过错。(2）非加害人过错，包括：1)受害人过错，存在于稀缺资源归属自己的法律关系中，行为人是稀缺资源之权利人。如：混合过错关系中，受害人欠缺必要注意，抵消加害人相当过错。补充责任关系中，受害人欠缺必要注意，减轻补充责任人之责任。两类受害人之心理状态均视为法律过错。2)迟延行使权利人过错，包括：①物权人过错：如，所有权人或用益物权人因欠缺必要注意，在法定期间不行使权利，导致取得时效完成，所有权人或用益物权人心理状态视为法律过错。②知识产权人过错，如：商标权人因欠缺必要注意不续展到期商标，商标权人心理状态视为法律过错。③债权人过错：如，债权人因欠缺必要注意导致受领迟延或消灭时效完成，债权人心理状态视为法律过错。④债务人过错：A.作为形成权人之过错：如，因欠缺必要注意导致除斥期间届满，形成权人心理状态视为法律过错；B.作为失效权利人之过错：如，承租人不给付租金，继续占有房屋，出租人未解除合同，后承租人补交租金，出租人合同解除权消灭，出租人心理状态视为法律过错。(3)所谓“不真正义务人”过错：如投保人未告知保险人必要事项，理赔请求权不发生；或者，未通知保险人增加之危险，新增危险所造成损害之理赔请求权不发生；投保人心理状态均视为法律过错。通说有“不真正义务”理论，主张民事义务包含“不真正义务”，如投保人之“告知义务”、“通知义务”；合同解除权人对已受领给付物之“保管义务”，学界称为“强度较弱”之义务。[8]而笔者认为此说不能成立。义务是法律规定之行为强制资格。所谓“不真正义务”，其实是：民事主体不为特定行为，将发生权利障碍，包括：(1)相应请求权不发生，如投保人之“告知义务”和“通知义务”。(2)正当行使此权利，构成侵害他权利。如合同相对人根本违约，非违约方可解除合同。合同解除后，已受领之给付物所有权不移转。如未妥善保管，侵害相对人财产权，须损害赔偿。但权利障碍非行为强制资格，不属义务范畴。需要指出，合同解除权人未妥善保管已受领给付物，一旦解除合同，构成侵权，其过错应归入加害人过错。
上述诸关系中，侵权关系中之过错是狭义过错，包括加害人过错和受害人过错；非侵权关系中之过错是广义过错，包括迟延行使权利人过错和“不真正义务人”过错。
可见，必要注意或为义务，如加害人不得损害他人稀缺资源；或非义务，如上文中受害人、迟延行使权利人、“不真正义务人”之必要注意。[9]欠缺必要注意之心理状态为法律上过错，发生法律上约束，包括发生义务，义务不消灭，丧失权利，不发生权利，等等。[10]
作一小结：法律上的过错，指导致欠缺法律上必要注意之心理状态。或者说，表示法律对导致欠缺必要注意之心理状态的否定评价，是间接否定行为人意志的范畴。必要注意是法律对变动稀缺资源归属关系的行为的要求，只能由法律直接规定，或法官依法认定；或为义务，或非义务。行为人欠缺必要注意即发生法律上约束，或为义务；或为其他不利后果，包括义务不消灭，丧失权利，不取得权利等。
过错分类参见图5。
(1)从加害人过错和非加害人过错的角度（过错分类表之一）。(2）从侵权关系过错和非侵权关系过错的角度，见图6(过错分类表之二）。
（五）区分违法和违约
1．有无必要注意义务
在法理上，违法者欠缺必要注意，具有法律过错。那么，违约者是否欠缺必要注意，具有法律过错呢？回答这一问题，首先必须回答：合同债务人的必要注意义务是什么？
所谓必要注意义务，即法律规定之注意义务，或法官依法认定之注意义务。法律可直接规定行为人的必要注意义务，法律能否通过确认合同生效，规定合同债务人的必要注意义务，即间接规定行为人的必要注意义务呢？合同债务人的义务是履行合同，履行合同是意生义务，非法律直接规定。违约可因不同原因而发生，包括：不可抗力、情势变更、债权人原因、债务人原因、第三人原因。因不可抗力、情势变更和债权人原因违约，债务消灭。因债务人原因或第三人原因违约，为保障交易安全，债务不应消灭：包括：(1)违约之原因行为违法，如因吸毒、赌博不能清偿。(2）违约之原因行为合法，如因经营不善、一物二卖、第三人原因（如第三人全责之车祸，债务人行为合法，非第三人行为合法）、救助行为等不能清偿。其中：一物二卖有失诚信，法律上不能否定，道德上可以否定；经营不善、第三人原因中之债务人行为，法律上不能否定，道德上也不能否定；救助行为，道德上不仅不能否定，而且应该表彰。退一步说，即使违法行为构成违约之原因，也不能推论违法必然导致违约，如不能推论吸毒、赌博必然导致清偿不能。可见，合法未必导致守约，违法也未必导致违约；甚至应该提倡之道德，均可能导致违约。这意味着合同债务人的必要注意义务难以认定。
前文指出，合同义务包含发生意定而内容法定之义务，如配偶义务、养父母义务、义务人不履行此类义务，应视为欠缺必要注意，有过错。
不难发现，法生义务发生必要注意，意生义务不发生必要注意。可以得出结论：除违反发生意定而内容法定之义务外，违约不存在过错问题。也就是说，如果合法行为不欠缺必要注意，违法行为欠缺必要注意，那么，违约行为通常不存在必要注意问题。法律否定违法的行为性质和行为后果。法律不否定违约之性质；如无法定事由，法律否定违约之后果。
违约原因分类可参见图7。
通说认为，违约采无过错责任归责原则，无论违约人是否有过错，如无法定事由，均须承担违约责任。然而，前文指出，内容意定之法律关系不存在过错问题，上述表述不规范。关于无过错责任归责原则，下文将作分析。
买卖合同标的物意外风险之归属有两种立法模式：(1)风险归占有人，过错移转风险；(2)风险归所有人，过错移转风险。两种模式均主张过错移转风险。前文指出，合同债务通常不发生必要注意。买卖关系不存在过错问题，所谓过错移转风险，实为违约移转风险，与过错无关。
2.强制性不同
法律是强制性行为规范。合同是按当事人意志发生法律效力的协议，为法律所确认，也具有法律的强制性，此即“合同必须严守原则”。《法国民法典》第1134 条：“依法成立的契约，在缔结契约的当事人之间有相当于法律的效力。”在这一意义上，违约可视为间接违法。然而，违法欠缺必要注意，有过错；违约不存在欠缺必要注意问题，无所谓过错。由于这一区别，合同的强制性与法律的强制性存在本质区别，违约不是违法。
违法反映内容法定的法律关系，通常适用绝对关系。违法违反法律规定，是因欠缺必要注意而损害稀缺资源静态归属关系。法律禁止违法，即禁止为任何因欠缺必要注意而损害稀缺资源静态归属关系之行为，也就是必须保持一种不作为状态。在操作上，法律可强制不作为。违法者须恢复稀缺资源静态归属关系。
违约反映内容意定的法律关系，即合同关系。从发生不同权利的角度，合同可分为狭义合同和广义合同。合同通常发生债权（变更债权可视为发生债权的特殊形式）；也可终止债权，如终止原合同；也可发生其他财产权利，如所有权移转合同、他物权设定合同、知识产权转让合同、知识产权质押合同。发生债权以外财产权利的合同，也可发生债权，如质押合同，质权人取得质权，也发生保管质物，以及债权消灭后返还质物的债务。发生债权的合同为狭义合同。终止债权的合同，或发生其他财产权利的合同，为广义合同。广义合同如不同时发生债权，不存在履行问题。违反广义合同，通常构成侵权。狭义合同义务人允诺为特定行为，存在履行问题。所谓违约，其实指违反狭义合同，即违反自己之允诺，不为特定行为，损害稀缺资源动态归属关系。
需要指出，在操作上，法律无法强制作为。财产可强制执行，但并非由于可强制债务人作为，而是可强制补偿债权人损失。
前文指出，违约行为通常不存在必要注意问题，合法行为，道德上肯定甚至提倡之行为，均可能直接导致违约。因此，如果说合法行为是法律许可之行为，违法行为是法律禁止之行为，那么，违约行为本身不存在法律许可还是禁止问题，如无法定事由，法理上应视为法律允许债权人接受或拒绝违约之后果。这意味着法律并不禁止违约。
实际上，人身性合同不能强制履行；财产性合同如执行不能，债权人也不能强制债务人人身。有清偿能力之财产性合同有两种情况：(1)合同债权人同时也是标的物物权人，如借用合同，出借人可以合同债权人身份请求给付标的物，也可以标的物所有人身份请求给付标的物；但只能以标的物所有人身份请求强制执行标的物，不能以合同债权人身份请求执行标的物。法院可强制执行标的物，法理上视为法院对出借人标的物返还请求权之救济，而不是对合同债权之救济。(2）合同债权人非标的物物权人，合同债务人是标的物物权人，如买受人请求给付标的物，法理上可否强制执行？《合同法》第107条规定：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务并符合合同约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。”此规定法理根据不足。
上述第2类合同中，买受人非标的物物权人，不能支配标的物，当然也不能请求法院支配标的物。出卖人是标的物物权人，可支配标的物，只受法律限制，不受他人包括买受人限制。出卖人曾允诺给付标的物，此意思表示是为自己设定给付标的物的债务，但并非即时移转标的物所有权。因此，出卖人拒绝给付标的物虽然违约，但是合法。
违约即不为允诺之特定行为，如无法定事由，合同债务依然存在，仍须履行。需要指出，在法理上，履约应视为移转一价值，如无法定事由，违约须补偿未移转之价值，以及未移转价值在违约期间之孳息。这意味着，违约之法律后果—包括违约金在内，其实是违约人的允诺或推定允诺，是合同债务的转化形态，并非法律的制裁。违约后果是补偿而非赔偿。民法之赔偿是法律否定行为性质之利益平衡，适用侵害内容法定之权利，以债务人过错为要件，既否定债务人行为后果，又否定债务人行为性质。民法之补偿是法律否定行为后果之利益平衡，适用侵害内容意定之权利，或不侵害权利，与过错无关，仅否定债务人行为后果，不否定债务人行为性质。
因此，在法理上，如无法定事由，违约之法律后果是恢复稀缺资源动态归属关系，而不是强制为允诺之特定行为。《合同法》第107条之“继续履行”，混淆了物权和债权之关系。民法有自身的逻辑。民法的逻辑通过规定权利而表现。不同类权利有不同权能，突破权能范围的权利规定违反民法自身的逻辑。在补偿允诺移转之价值及孳息之前提下，或者说，在违约人不能从违约中获利之前提下，法律无须禁止违约。此时合同之强制性仅表现为必须承担违约后果。因此，所谓合同必须严守，不能理解为法律强制履行，只能理解为法律强制补偿。学界引入法经济学之效率违约理论，为违约提供论据，其实没有必要。民法以民事关系当事人法律地位平等为公正之唯一标志。在法理上，民法之合同强制性本来就不在于强制履行，而在于强制补偿，与有无效率、效率高低毫无关系。
作一小结：法律和合同均有强制性，违约可视为间接违法。违法须恢复稀缺资源静态归属关系，无免责事由违约须恢复稀缺资源动态归属关系，两者均发生债务，这是两者的共性。但两者的强制性存在本质区别。违法是违反法律，无免责事由。违约是违反自己之允诺，有免责事由。违法欠缺必要注意，有过错。违约并不存在必要注意问题和过错问题。法律禁止违法。法律的强制性不仅在于强制赔偿，而且在于可制止违法行为。法律不禁止违约。合同的强制性不在于强制履行，而在于强制补偿。
（六）区分侵权和违约
1．侵权概念之误解
(1)侵害了什么权利。侵权是民法基本范畴，有多种理解：侵害权利，侵害法定权利，不履行法定义务，侵害绝对权，等等，没有统一的表述，导致侵权行为也没有统一的界定。有学者赞成外国学者的看法：“一个令人满意的关于侵权行为的定义，至今尚未找到。人们的各种尝试不过是在不同的语言表述方式上取得了一些进展。”[11]
侵权可否界定为侵害权利？否。民法学中，侵权是相对于违约的概念，侵权行为不同于违约行为。债务人因自己原因或第三人原因违约，成侵害相对人债权，但不构成侵权，表明侵害权利未必是侵权行为。也就是说，侵权不是侵害权利的简称。
侵权可否界定为侵害法定权利？否。前文指出，“法定权利”一词含义不明：是权利发生法定，还是权利内容法定？发生法定之权利，内容必然法定；但发生意定之权利，内容也可能法定。如抵押权、质权、配偶权、养父母亲权。侵害发生意定而内容法定之权利，构成侵权。
侵权可否界定为不履行法定义务？否。“法定义务”一词同样含义不明：是义务发生法定，还是义务内容法定？发生法定之义务，内容必然法定；但发生意定之义务，内容也可能法定，如婚姻一方之配偶义务，养父母之抚养义务。不履行发生意定而内容法定之义务，构成侵权。
侵权可否界定为侵害绝对权？否。（1)侵害相对身份权，如配偶权、亲权、监护权、亲属权，均构成侵权。(2)法生之债属相对关系，法生之债的债权属相对权，内容法定。法生之债当事人双方可就清偿事项达成合意，此时已属意生之债。法生之债债权人可减少或免除债务，但减少后为意生之债，免除后债即消灭。侵害意生债权构成违约，但侵害法生债权构成侵权。
(2)是否侵害权利以外之“法益”。通说认为，侵权行为不仅侵害权利，而且侵害权利以外之“法益”。所谓“纯粹经济损失”理论，就是这一主张的产物。《侵权责任法》第2条第1款规定：“侵害民事权益，应当依照本法承担侵权责任。”引文采用的文字是“权益”，非“权利”。第2款规定：“本法所称民事权益，包括生命权、健康权、姓名权、名誉权、荣誉权、肖像权、隐私权、婚姻自主权、监护权、所有权、用益物权、担保物权、著作权、专利权、商标专用权、发现权、股权、继承权等人身财产权益。”所列举者均为权利，但称“权益”。原因只有一个，即认为侵权不仅侵害权利，而且侵害与权利并列之“法益”，也就是权利以外法律保护的利益，但又不作列举。
法律是行为规范。法律直接规范的只有行为。法律是通过规定行为资格规定行为的。法律规定的行为资格就是权利，说得具体一些，就是主体对客体的支配资格。因此，法律只规定权利（义务是权利的逆向形式），当然也只能保护权利。有名称之行为资格是权利，学理上称有名权利、典型权利；无名称之行为资格也是权利，学理上称无名权利、非典型权利，通常可归入人身自由权或一般人格权。除权利外，法律概不规定，当然也不保护。利益如受法律保护，只能存在于权利以内。如果法益指受法律保护的利益，那么，法益只能存在于权利以内，权利以外无法益。主张权利以外存在法律保护的利益，将法益与权利并列，是对权利的误解，也是对民法基本法理的误解。如果侵权包括侵害权利和权利以外之法益，即权利和权利以外法律保护之利益。那么，侵权就应改称侵权益，侵权行为就应改称侵权益行为，侵权责任就应改称侵权益责任。这显然没有必要，也不能成立。
2．区分侵权和违约
在民法学中，侵权向来是相对于违约的范畴。违约侵害的是内容意定的权利。作为违约的相对概念，侵权侵害的是内容法定的权利。或者说，违反的是内容法定的义务。侵权发生于内容法定的法律关系，违约发生于内容意定的法律关系。侵权行为欠缺必要注意，有过错，构成违法。违约行为通常不存在必要注意与过错问题，不构成违法。在民法中，侵权是违法之唯一根据，唯侵权构成违法，违法意味着侵权。所谓侵权行为，即侵害内容法定之权利的行为或者违反内容法定之义务的行为。