论侵权法上的受害人过错制度
值得研究的普遍法律现象是，并非受害人有过失就必然减轻加害人的责任，这表明，受害人过失制度的适用，存在一定的限制。具体而言，在过错侵权责任中，只有具有轻微过失的受害人能够要求具有较为严重过错的加害人承担赔偿责任，同时减轻损害赔偿责任。例如，一个仅具有过失的受害人可以要求故意的侵权人承担赔偿责任。一个具有较轻微过失的受害人也可能有权要求具有较为严重的过失或者疏忽的加害人承担赔偿责任。[49]故意行为的加害人，不得引据适用受害人之轻过失责任。[50]我国《人身损害赔偿司法解释》第2条第1款第2句规定的：“但侵权人因故意或者重大过失致人损害，受害人只有一般过失的，不减轻赔偿义务人的赔偿责任。”关于在过错推定和无过错责任领域适用受害人过失制度，曾隆兴先生指出，“法律上课与加害人无过失责任或中间责任（即过错推定责任），斟酌被害人与有过失之程度或比重，应比加害人负过失责任之情形为轻，始合立法上加重加害人责任之本意。”[51]新修改的《道路交通安全法》第76条对机动车与非机动车、行人发生交通事故适用过错推定责任，第2款将免责事由限定在非机动车驾驶人、行人“故意碰撞”机动车的情形。在无过错责任领域时，法律法规对受害人的过错要求作出特别规定的，应当优先适用特别规定。[52]如《民法通则》第123条后段以“受害人故意”为适用条件，受害人过失不是免责事由。
我国民法上的主观过错按照严重程度作降次排列，可以分为：恶意、一般故意、重大过失、一般过失和轻微过失。[53]如果将无过错责任和过错推定责任对加害人主观过错的要求看作比过错责任更高的层次，就可以将这种限制归纳为要求加害人与受害人的过错程度必须具有一定的相对差距，我们将这种现象称为“相对过错”（Relative Fault）。具体而言，无过错责任、过错推定和故意侵权的受害人，即使有一般过失也不完全免除加害人的责任，如果只有轻微过失，则不减轻责任；重大过失侵权的受害人有一般过失的，不免除受害人的责任，如果只有轻微过失，不减轻责任；一般过失侵权，如果受害人仅有极其轻微的过失，一般也不减轻赔偿责任。另外，与对财产损害的影响不同，受害人过失对精神损害赔偿请求权的成立和责任的减轻有更大的影响，即要求“相对过错”的程度差更大。
4、受害人过失制度的法律效果
受害人过失制度的法律效果一般是减轻责任，而非免除责任，有如下三个问题值得探讨。
第一，受害人过失制度的法律效果。司法解释将《民法通则》第131条的法律效果扩展到免责，需要作特别说明。《精神损害赔偿司法解释》第11条规定：“受害人对损害事实和损害后果的发生有过错的，可以根据其过错程度减轻或者免除侵权人的精神损害赔偿责任。”该规定仅适用于精神损害赔偿领域，较为合理。精神损害的目的是对受害人的精神痛苦进行抚慰，同时对侵权人具有一定的惩罚作用，其责任本质不同于财产损害，事实上也不存在严格意义上的损失填平的评价标准。受害人自己故意造成的精神损害，自然适用受害人责任制度；受害人自己重大过失造成的精神损害，而侵权人过错较轻的，免除精神损害赔偿也在情理之中。而《人身损害赔偿司法解释》第2条第1款，同时包括了受害人的故意和过失，法律效果上也包括减轻和免除，实际上是对作为免责事由的受害人责任和作为损害赔偿规则的受害人过失制度的混合规定，尽管满足了司法实践的要求，但在未来《侵权责任法》中应该明确的分别规定为宜。
第二，通过改变责任形态实现责任的减轻。与绝大多数大陆法系民法典规定受害人过失的法律效果是“减少赔偿金额”不同，我国《民法通则》第131条规定的是“减轻侵害人的民事责任。”学界一般的理解是减少赔偿的金额，而对数人侵权的案件中减轻责任的研究较少。我们认为，对按份责任形态应该体现为责任总体上和每个责任人相应比例的减轻；对不真正连带责任人，应该减轻每个责任人的赔偿数额；本应承担连带责任的责任人，可以通过改变数人责任分担方式，即适用按份责任来体现责任的减轻；在适用补充责任的情况下，除了减轻直接责任人的赔偿金额，补充责任人可以因为受害人过失而减少乃至免除补充责任。
第三，受害人过失制度的适用范围限制。受害人过失制度不能完全适用于整个侵权法领域，有以下几个主要方面的限制：（一）特殊主体限制。法国1985年《以改善交通事故受害人的状况促进赔偿程序为目的的法律》规定，在受害人不是驾驶人，且损害是人身损害的场合，受害人在事故时为16岁以下或者70岁以上，后者与年龄无关80％以上丧失劳动能力时，不适用过失相抵。司法实践中，受害人是限制民事行为能力人或高龄老人的，其过失一般不作为减轻损害赔偿的事由。[54]（二）特别侵权行为类型限制。对特别侵权类型限制适用是比较法上的普遍现象，例如英国法上对于贿赂、欺诈、侵占财产和故意入侵动产等侵权行为不适用于受害人过失。[55]《埃塞俄比亚民法典》第2098条“受害人的过错”规定在物质损害部分，应该理解为仅限于物质损害，而不适用于精神损害。（三）特别损害赔偿项目限制。《俄罗斯联邦民法典》第1083条第2款第3项特别规定三类排除适用受害人过错的情形：“在赔偿额外费用（第1085条第1款）、赔偿与抚养人死亡有关的损害（第1089条）以及赔偿丧葬费（第1094条）时，不考虑受害人的过错。”[56]
（三）比较过错制度的基本理论
1、比较过错制度概述
比较过错是指法定侵权行为类型中，由双方按照过错和原因力比例及其他考量要素分担损害侵权责任。该类受害人过错制度的特点是：第一，适用过错责任原则，尽管保留了比较“过错”的传统称谓，实际上责任分担上还要考虑原因力和其他要素。第二，双方当事人的主观状态包括故意和过失，但受害人一般表现为过失，否则将因故意而适用受害人责任而使对方免责。第三，双方当事人可能均有损害，因此比较过错的适用往往还涉及双方损害的抵销问题，计算方式上较为复杂。第四，比较过错制度的适用范围，仅限于法定的事故类型中，各国一般在船舶和机动车碰撞领域适用该规则。第五，比较过错制度能够较好的适用于双方均有损害的情形，合理分担相关损失，而受害人过失制度主要适用于受害人一方受损的情形。
我国《海商法》第169条第1款规定：“船舶发生碰撞，碰撞的船舶互有过失的，各船按照过失程度的比例负赔偿责任；过失程度相当或者过失程度的比例无法判定的，平均负赔偿责任。”《道路交通安全法》第76条第1款第1项规定：“机动车之间发生交通事故的，由有过错的一方承担赔偿责任；双方都有过错的，按照各自过错的比例分担责任。”都采纳了比较过错制度。比较过错制度能够较好的衔接商业保险，法律通过建立合理的责任份额分配规则，商业保险机构就能够根据损害发生的概率和可能承担的责任核定相应的保险费率。
2、比较过错的一般适用规则
比较过错制度可能的考量要素主要是过错和原因力。大陆法系主要有以下三种方法：第一，比较原因力，以德国法为主；第二，比较过错大小，以法国为主。第三，综合考虑原因力与过错，以荷兰与日本为代表。[57]在英国的侵权法中，法院既考虑受害人过失的程度也要考虑其过失行为对损害的原因的大小。如前所述，美国侵权法近年来的新趋势也是综合考虑过错程度和原因力。可见，从目前侵权法的发展趋势来看，大多数国家在进行过失相抵时的主要考虑因素就是受害人与加害人各自的过失对损害发生的原因力的比例。[58]
在相关要素的权衡上，综合考量说又分为“过错为主说”和“原因力为主说”。“过错为主说”在过错责任的基础上认为，应该以过错比较为主要的决定因素，以原因力的大小作为相对的调整因素，综合确定混合过错责任。“原因力为主说”认为应当主要考虑双方当事人行为对损害后果的原因力，适当兼顾过失程度。值得注意的是，与学说采纳综合考量说相对的，法律规定都是按照过错比例来分配。要调和这种学说和法律规定之间要素种类上的矛盾，必须对比较过错中的“过错”概念进行分析。有学者考证，“negligence”在侵权行为法中的三重角色，即作为侵权行为责任构成要素之一的“过失”、过错责任原则中的“过失”和作为独立侵权行为诉讼形式的“过失”。[59]在第三种意义中，由于过失比例是事实问题，因此一般由法官指示陪审团确定各方当事人的过失比例，然后法官将按照陪审团确定的比例确定损害赔偿的数额。按照有学者提出的在侵权法上确立比较过失制度应该从主观和客观两个方面寻求答案的思路，受害人有过错的行为（作为或者不作为）应该是损害发生的部分乃至全部原因。[60]郑玉波教授也指出，所谓过失相抵不过为形容之辞，其实系就义务者之过失与权利者之过失，两相较量，以定责任之有无及其范围，并非过失与过失两相抵销之谓，因而过失相抵，仍属自己就自己过失负责。[61]笔者认为，比较过错的概念需要进一步斟酌，应该进一步明确为比较的是过错责任，而非单纯的过错比较。质言之，“名为比较过错，实为比较责任”。责任比较以责任成立为基础，而责任范围并不取决于过错大小，而取决于因果关系。因此笔者倾向于以原因力为比较基础，过错作为比例调整因素，可以在较大范围内贯彻法律政策和法官的公平正义理念。这样便能够在理论框架中容纳原因力和过错两种要素，既能够解释以原因力为基础的理由，又兼顾了比较过错的概念。也应该认识到的是，比较过错的理论具有一定的局限性。从责任比较的本质出发，美国法学会《侵权法重述·第三次·责任分担编》关于比较责任的理论，的确指明了在双方均构成侵权责任的情形下双方责任分担的发展方向。
3、双方损失中比较过错的计算方法
双方损失中的比较过错计算方法，是较为疑难的问题，主要包括以下两个层次的计算方法选择问题：
第一，“单一主义”抑或“交叉主义”。[62]无论是船舶碰撞，还是交通事故，常发生双方乃至多方受损问题。从侵权责任构成的思维来看，可以视为两个或者两个以上独立的侵权责任，分别计算，即“交叉主义”计算方式。从侵权责任分担的角度，则应该将各方损失视为一个整体，又各方按照责任比例，分别负责，即“单一主义”计算方式。在计算的结果上，按照责任分担的比例，两种计算方法的结果是相同的，但有如下两点需要考虑：第一，用“交叉主义”计算方式，可能出现某一方当事人不具有赔偿能力，而有赔偿能力的一方必须进行赔偿的情形。鉴于可能出现的这种情况，“单一主义”似乎更为合理。第二，对于人身损害的赔偿和对于财产损害赔偿的性质不同，为了更好的保护人身伤害的受害人，似应在人身伤害领域适用“交叉主义”更为合理，优先计算人身伤害的损害赔偿，并不得事先抵销。
第二，“纯粹比较过错”抑或“修正比较过错”。学说上一般认为，构建修正比较过失理论的理由是纯粹的比较过错容易引发恶人先告状，并可能导致仅具有轻微过失的被告要向对损害的发生几乎负有全部责任的原告支付巨额赔偿金。所举范例大致是A、B二人的汽车相撞全损，A的汽车价值很高，例如99万美元，B的汽车价值很低，比如1万美元，A、B的过错比例分别是90％和10％，按照纯粹的比较过失，因此A要赔偿B9000美元，B要赔偿A9.9万美元，最终B要给A9万美元。论述者一般会提出，A有90％的过错，几乎可以认为交通事故是A造成的，怎么会B赔偿A9万美元呢？因此认为这样的结果上不公平，并提出了修正的比较过错责任，许多学者也表示赞同。我们认为，其实纯粹的比较过错和修正的比较过错之间不存在这样的差别，甚至纯粹的比较过错更能够体现法官的责任分配目的。以上文的案例为例，按照修正的比较过错理论，A要赔偿B9000美元，B不赔偿A，B实际承担1000美元损失，相当于0.1％。如果法官的确希望判决的结果是这样，那么完全可以在纯粹的比较过错制度下，将两者的过错比例确定为99.9％和0.1％。反之，如果法官的确希望判决的结果是90％和10％，那么在修正的比较过错制度下，在本案中是无法实现的，因为一方面要求分配给B的过错比例是1/11，另一方面低于50％的过错比例不承担赔偿责任，反而由A赔偿B10/11万。结合上文分析的比较过错制度分配的对象“名为过错，实为责任”结论，我们认为，纯粹比较过错制度作为一种责任分配技术更能够实现法官公平的在双方分配损失的目标，而修正的比较过错制度更多的考虑了伦理因素，可能无法实现部分分配损失的目标。事实上，《侵权法重述·第三次·责任分担编》也是采纳了纯粹的比较责任理论，各州必须在有成文法规定的情况下，才能适用修正的比较责任理论。[63]
注释:
[1] 参见杨立新：《侵权法论》（第三版），人民法院出版社2005出版社，第264-266，564-577，673页。
[2] D.50.17.203 (Pomponius libro octavo ad Quintum Mucium).
[3] Butterfield v. Forrester, 11 East. 60, 103 Eng. Rep. 926 (1809)。该案的大致案情是：被告为了修缮其紧邻道路的一处房舍，不当将一根柱子横跨道路，仅留下部分通道供通行。原告在黄昏骑马快速通过时被棍子挡住而摔倒并身受重伤。有证人证明，当时的光线条件可以在100码之外看见障碍物，如果原告的速度不是那么快，应该能看到该柱子避免损害。原告因此初审败诉，上诉到贵族院后依然败诉。
[4] 参见林诚二：《民法债编总论——体系化解说》，中国人民大学出版社2003年版，第279页。
[5] David v. Mann, 152 Eng.Rep. 588,1842。该案的大致事实是：原告将驴子绑在距离路边八码的地方吃草，此时被告驾驶有运货马车，从山坡上向下飞驰，将驴子撞死。由于被告在撞到驴子时马车车速过快，被告本来可以通过减速来避免害发生，因此原告可以获得全部赔偿。
[6] 参见[美]戴维·达德利·菲尔德：《纽约州民法典草案》，田甜译，王莹莹校，徐国栋审订，中国大百科全书出版社2007年版。
[7] See Restatement of the Law of Torts, Volume II Negligence (1934). 助成过失规则参见第463－466条，最后机会原则参见第480条。
[8] “Uniform Act”是美国统一州法委员会（National Conference of Commissioners on Uniform State Laws，简称NCCUSL）为在美国各州间统一法律适用而公布的立法范本，并非正式的法律。NCCUSL公布的立法范本，往往是联邦没有立法权的法律领域，美国各州在采纳时会通过各州的立法程序，进行必要的修改，在该立法范本的主体内容层次上实现各州的法律统一，但该立法范本并非法律本身。下文仍然使用“该法”来指称此立法范本，特此说明。
[9] 以下资料整理自美国法学会：《侵权法重述·第三次·责任分担编》第七条报告人注释a条“历史”。
[10] Maki v. Frelk, 229 N.E.2d 284 (Ill.App.1967).
[11] 239 N.E.2d 445 (Ill.1968).
[12] Alabama Power Co. v. Schotz, 215 So.2d 447 (Ala. 1968).
[13] Board of County Comm'r of Garrett County v Bell Atlantic, 695 A.2d 171 (Md. 1997).
[14] N.C.G.S.A § 99B-4(3).
[15] Baskett v. Banks, 45 S.E.2d 173 (Va. 1947).
[16] Wingfield v. People's Drug Store, 379 A.2d 685 (D.C. 1994).
[17] See S.D. Codified Laws Ann. §20-9-2 (1987).
[18] 参见杨佳元：《侵权行为损害赔偿责任研究》，我国台湾地区元照出版公司2007年版，第165－167页。
[19] 参见李薇：《日本机动车事故损害赔偿法律制度研究》，法律出版社1997年版，第209－211页。
[20] 关于受害人原因力问题，属于损害赔偿责任分担的特别问题，与受害人过错制度有所不同，限于本文主旨，暂不予讨论，请参见杨立新、梁清:《原因力的因果关系理论基础及其具体应用》，《法学家》2006年第6期。
[21] 参见后文比较过错部分的讨论。
[22] 孙森焱：《民法债编总论》（上册），法律出版社2006年版，第375页。曾世雄《损害赔偿法原理》，中国政法大学出版社2001年版，第259页。曾隆兴：《详解损害赔偿法》，中国政法大学出版社2004年版，第429页。
[23] 参见程啸：《论侵权行为法上的过失相抵制度》，载许章润主编：《清华法学》第6辑，清华大学出版社2005年版。
[24] See Cees van Dam., European Tort Law, New York : Oxford University Press, (2006),p112-113.
[25] 本译本为朱岩、王信玲译：《欧洲私法的原则、释义和示范规则PLE Liab. Dam·第六编：致另一方损害引起的非合同责任》，载2008年5月8-9日全国人大常委会法工委民法室和中国人民大学法学院联合召开的“2008年民法体系与侵权法国际研讨会”会议材料。
[26] ECTIL官方网站（http://www.ectil.org）提供了中文译本，本文采纳的是中国社会科学院于敏研究员参照日文译本翻译、并由毕小青博士校对的译本，载中国民商法律网（www.civillaw.com.cn）。
[27] 王增润译，王之相校：《苏俄民法典》，新华书店1950年版。
[28] 马骧聪、吴云琪译，王家福、程远行校：《苏俄民法典》，中国社会科学出版社1980年版。
[29] 参见黄道秀译：《俄罗斯民法典》，北京大学出版社2007年版，第6页。本文引用该法典条文均来自该译本。
[30] 参见何勤华、李秀清、陈颐编：《新中国民法典草案总览》（下），法律出版社2003年版，《中华人民共和国民法草案（征求意见稿）》，第一稿第464条，第二稿第360条、第三稿第484条和第四稿第440条。
[31] 关于侵权法上事故的范围，参见王竹：《侵权事故法论纲》，载《第三届“法官与学者对话”民商法论坛——事故责任侵权行为的法律适用问题研讨会论文集》（2006年8月·成都）。医疗事故和工伤事故处理中的受害人方面的原因与一般侵权法上的受害人过错不同，暂不纳入本文研究范围。
[32] 关于《道路交通安全法》第76条第1款第2项的责任分担规则详细分析参见姚宝华、王竹：《新修改<道路交通安全法>第76条第1款第2项的解读与适用》，《人民司法》2008年第15期。
[33] 王利明：《侵权行为法研究》（上卷），中国人民大学出版社2004年版，第595页。
[34] 程啸：《论侵权行为法上的过失相抵制度》，载许章润主编：《清华法学》第6辑，清华大学出版社2005年版。
[35] 该条第2款规定：“违章通过平交道口或者人行过道，或者在铁路线路上行走、坐卧造成的人身伤亡，属于受害人自身的原因造成的人身伤亡。”可见，受害人自身原因包括但不仅限于这些情形。
[36] 参见许传玺：《中国侵权法现状：考察与评论》，《政法论坛》2002年第1期。
[37] 传统民法上，损害赔偿责任是债务的担保，在这个意义上受害人责任的概念似乎有待斟酌。但从保险制度上看，受害人自伤一般是免责事由之一，这从一个侧面说明，受害人自己造成的损害由其自己承担，甚至无法通过保险制度分担，可见其在一定程度上具有不同于无法归责于他人的损失。我们将这种受害人自己承担损失的情况称为“受害人责任”，不同于他人因不法加害行为承担的损害赔偿责任，是一种不真正责任。
[38] 参见郑玉波：《民法债编总论》（修订二版），陈荣隆修订，中国政法大学出版社2004年版，第237页。
[39] 参加王利明、杨立新：《侵权行为法》，法律出版社1996年版。该书第十一章将“混合过错”分为“受害人的过错”、“比较过错”和“受害人自己责任”三种类型。
[40] 参见姚宝华、王竹：《新修改<道路交通安全法>第76条第1款第2项的解读与适用》，《人民司法》2008年第15期。
[41] 参见杨立新：《修正的<道路交通安全法>第76条的进展及审判对策》，《法律适用》2008年第3期。
[42] 参见何孝元：《损害赔偿之研究》，我国台湾地区商务印书馆1982年版，第50页。
[43] 参见王利明：《侵权行为法归责原则研究》（修订版），中国政法大学出版社200年版，第331－332页。
[44] 张新宝：《侵权责任法原理》，中国人民大学出版社2005年版，第474页。
[45] 程啸：《论侵权行为法上的过失相抵制度》，载许章润主编：《清华法学》第6辑，清华大学出版社2005年版。
[46] 《侵权法重述·第三次·责任分担编》中不再使用“助成过失”的概念，而使用“比较责任”。
[47] 参见王泽鉴：《债法原理》（第一册），中国政法大学出版社2001年版，第28页。
[48] 参见孙森焱：《民法债编总论》（上册），法律出版社2006年版，第375页。由此也可看出，责任能力制度并非仅与侵权责任构成相关，我国民法学说应承认该制度为宜。
[49] 程啸：《论侵权行为法上的过失相抵制度》，载许章润主编：《清华法学》第6辑，清华大学出版社2005年版。
[50] 黄立：《民法债编总论》（修正第三版），2006年自版，第408页。
[51] 曾隆兴：《详解损害赔偿法》，中国政法大学2004年版，第439页。
[52] 张新宝：《侵权责任法原理》，中国人民大学出版社2005年版，第474页。
[53] 张新宝：《侵权责任法原理》，中国人民大学出版社2005年版，第441页。
[54] 参见于敏：《机动车损害赔偿责任与过失相抵》，法律出版社2006年版，第231页。
[55] 参见[德]克里斯蒂安·冯·巴尔：《欧洲比较侵权行为法》（下卷），焦美华译，张新宝校，法律出版社2005年版，第626页。
[56] 对此项限制学说上尚有争议，参见孙森焱：《民法债编总论》（上册），法律出版社2006年版，第375页。
[57] 程啸：《论侵权行为法上的过失相抵制度》，载许章润主编：《清华法学》第6辑，清华大学出版社2005年版。
[58] 参见[德]克里斯蒂安·冯·巴尔：《欧洲比较侵权行为法》（下卷），焦美华译，张新宝校，法律出版社2005年版，第623页。
[59] 参见徐爱国：《“过失”在侵权行为法中的三重角色》，载易继明主编：《私法》第2辑第1卷（总第3卷），北京大学出版社2002年版。
[60] 参见张新宝：《侵权责任构成要件研究》，法律出版社2007年版，第499页。
[61] 郑玉波：《民法债编总论》（修订二版），陈荣隆修订，中国政法大学出版社2004年版，第237页。
[62] 参见曾隆兴：《详解损害赔偿法》，中国政法大学2004年版，第436－437页。
[63] 参见美国法学会：《侵权法重述·第三次·责任分担编》第七条报告人注释a条“历史”。