关于中国民法学体系构建问题的思考——百年中国民法学之考察之三
在立法论的视野下，中国民法学研究形成了一种相对固定的套路：先从某一社会问题出发，进而对现行法上某一制度（甚至某一法律领域）的缺失或不足进行批评，然后来一番比较法的介绍，最后提出在法律上建立相应制度或完善这一制度的建议。这种套路就制度构建来说完全是必要的，既有问题意识，又有理论视野，再有建设性的建议。但问题是，当这种研究套路变成学者的思维定势后，那么学者常常会自觉或不自觉地扮演着一个现行法的质疑者和批判者的角色。在这些学者的眼里，现行法都是存在缺陷的，甚至是可以不屑一顾的。这种情形在民法学的理论研究与教学中都相当的普遍。人们常常会看到这样的现象，一部法律刚刚颁布，尚待司法的检验，立即就有学者发表论文，对其中在他看来不满意的条文甚至整个制度安排，进行或者温和或者尖锐的批判，并按照上述的研究套路提出修改和完善的建议。在民法学的理论教学中，一些民法教师也以批判现行法作为自己教学的风格，并由此博得学生“水平高”、“讲得好”的评价。
对现行法的合理的批判，是法制进步不可缺少的，法律制度总是在不断地检讨中获得进步。然而，过分的批判可能导致对现行法权威的否定，而对现行法权威的否定必然影响人们对法律的信念，当人们的法律信念受到不良影响时，任何法律理论体系都是无意义的。
问题还不仅仅是对现行法的过分批判导致的法律权威性问题，更在于过度的批判将导致对现行法的否定和对外国法的盲目推崇与借鉴，从而进而影响中国民法学理论体系的构建。学者在批判现行法时大多是以外国法制度为参照，因此对现行法批判的另一面是对外国法律的推崇。然而，必须清醒地认识到，学习和借鉴外国法对于中国民商法制度的健全与完善，当然是不可或缺的，但是中国法不应该成为外国法的“拼盘”，中国的民法学理论体系也不应该时不同外国法理论的“混合物”，而应有自己的理论体系。这不只是民法科学的理论体系构建的需要，也是确保民事立法体系化、确保所构建的民商法体系健全和完善的需要。然而，改革开放以来中国的民法学理论研究与民事立法，在借鉴外国法方面，多少有些杂乱，虽然主要借鉴的是德日等大陆法系的制度，但也有借鉴英美法的制度，甚至其他国家的制度。随着法典翻译事业的发达，可供借鉴的外国法范围扩大了，一些学者往往带有“见一个爱一个”的盲目心理，不是从民法科学体系的角度考虑问题，而是仅就自己所研究的具体问题着眼，盲目地推崇某一外国法制度。某些民法学者的知识体系，既有大陆法又有英美法，缺乏有机的统一，说他们的民法知识体系是一堆杂乱无章的理论“混合物”，也不为过。在某种意义上，中国民法学的理论体系须建立在民法学者所具有的知识体系基础上，如果民法学者不具有相对成熟的民法学知识体系，都是一堆杂乱无章的理论“混合物”，那么所谓“中国”的民法学理论体系也就无从谈起。
五、关于中国民法学的学术流派问题
学术流派，是指在一定的历史时期内出现的思想倾向、学术见解、学术风格、学术情趣基本相同或相近的学者自觉或不自觉形成的学术团体或派别。学术流派的形成是学科理论相对成熟的标志，也是学术繁荣发展的重要条件。因此，学术流派对于中国民法学理论体系的构建意义自然重大。
然而，如果要问中国改革开放以来的中国民法学，有无学术流派？这对一个与其他法学学科一起刚摆脱“幼稚”的学科来说，对于理论成熟度还有待提高的民法学界来说，相信是一个十分难以回答的问题，尽管有个别学者已经很自信地认为自己构成了某种学派。[51]
根据学者的研究，衡量学术流派的标准有三：一是对学科的发展有突出的贡献；二是有较大社会影响的学术带头人；三是要得到社会和学术界的普遍承认。[52] 笔者认为，就法学而言，要构成学派必须还要有一个基本条件，即具有相对独立的理论体系，如果未能形成一定的理论体系，杂乱无章，恐怕也称不上学派。
按照上述学术流派的标准，笔者认为改革开放以来的中国民法学是有学术流派的。80年代在于经济法学界的论战中形成的以佟柔教授为代表的商品经济关系论者，不仅提出了能够自圆其说的体系化的民法学理论，而且其所主张的商品经济关系说对国家的立法以及民法学理论的发展都产生了很大且深远的影响，并且得到了社会和学术界的认同，可以构成一个中国民法学的学术流派。随着民法学理论研究的深入，尤其是在当下的民法典的理论研究中，也逐渐形成了具有不同学术见解且符合学术流派标准的学术团体，这就是以推崇德国民法及其民法学为主要特征的学术团体和主张在继受德国民法学及其民法学理论的基础上加以适当改良的学术团体。前者可称之为“崇德派”，后者可以称之为“改良派”。他们之间的不同主要在于对继受德国民法的态度的不同，“崇德派”力主继受德国民法的传统，他们认为： “鉴于德国民法（包括法律和理论两方面）在成文法国家的重要地位，加上中国民法和民法学主要是继受德国民法，德国民法的影响在近期会更加扩大，在将来也会长期存在，这是不可否认的。因此，研究、探讨德国民法典，从其中取得经验教训，以促进我国的立法工作和研究工作，仍不失为中国民法学者的重要任务。” [53]这一学术流派的主要代表学者应为梁慧星教授，他主持完成的《中国民法典草案建议稿》基本上也是德国式的，只是在编制上将德国民法典的五编扩大为七编，分别为总则、物权、债权总则、合同、侵权行为、亲属和继承，与德国民法的五编制不同的是将德国法上的债编分为债权总则、合同和侵权行为三编。[54] 将债法分为三编的主要原因不是别的，而是债法总为一编的话，篇幅过大。“改良派”虽然主张借鉴德国民法，但反对完全因袭德国民法的成例。这一学术流派的主要代表学者是王利明教授，他在谈到中国民法典的编撰思路时说：“我们在制定民法典的时候，应当注重大陆法系尤其是德国法的经验，但是，借鉴并不意味着照搬照抄”，“尽管我们不能完全照搬德国的模式，但应当充分借鉴德国模式，采取法律关系的要素来构建我国民法典体系。”[55]在他主持完成的民法典草案建议稿中，虽然也设七编，但其分则各编的设置及排序是总则、人格权、亲属、继承、物权、债法总则、合同和侵权行为，不同于德国民法典的五编制也不同于梁慧星教授主持的民法典草案建议稿的七编制。[56]
至于在民法学理论研究中力主“对德国说不”的见解以及其他学术见解（尤其是关于民法典编纂问题的学术见解），均不足以称之为学术流派，她们或者是因为无法形成一套相对体系化的理论，或者是因为虽然具有一定的理论体系但和者寡，未能得到一定程度的学术认同，或者是由于学术影响和社会影响均很有限，最多只能算是一种学术见解。
然而，上述屈指可数的中国民法学的学术流派都存在着时间性。以佟柔教授为代表的“商品经济关系说”，尽管在中国民法学的发展过程中具有重要的地位，但是随着市场化改革的深入和社会的发展，基本上已成为“过去式”，仅有学说史的价值，而无现实的参考意义。[57]在民法典编纂问题讨论中形成的“崇德派”与 “改良派”，是否也将随着民法典的颁布而成为“过去式”，而仅有学说史的价值呢？笔者认为这是完全可能的。因此，具有较为持久生命力的中国民法学的学术流派的形成还有待当今的民法学界以及未来的民法学者的共同努力。
注释:
[1]佟柔：《我国民法科学在新时期的历史任务》，见陶希晋主编：《民法文集》，山西人民出版社1985年版，第21页。
[2]甘重斗：《民法学、经济法学要为经济体制改革服务—在中国法学会民法学经济法学研究会成立大会上的讲话（摘要）》，《法学》1985年第6期，第2页。
[3]参见王利明、周友军：《与改革开放同行的民法学—中国民法学30年的回顾与展望》，《吉林大学社会科学学报》2009年第1期，第85、 88页。
[4]张新宝：《民法的时代使命》，《法学论坛》2003年第2期，第105页。
[5]参见顾昂然著：《新中国民事法律概述》，法律出版社2000年版，第35页。
[6]柳经纬著：《感悟民法》，人民法院出版社2006年版，第127—128页。
[7]余能斌、马俊驹主编：《现代民法学》，武汉大学出版社1995年版，第665页。
[8]杨振山主编：《中国民法教程》（修订本），中国政法大学出版社1999年版，第602页。
[9]参见余能斌、马俊驹主编：《现代民法学》，第667 - 676页；杨振山主编：《中国民法教程》（修订本），第603 -605页。
[10]《合同法》第109条：“当事人一方未支付价款或者报酬的，对方可以要求其支付价款或者报酬。”
[11]《合同法》第110条：“当事人一方不履行非金钱债务或者履行非金钱债务不符合约定的，对方可以要求履行，但有下列情形之一的除外：（一）法律上或者事实上不能履行；（二）债务的标的不适于强制履行或者履行费用过高；（三）债权人在合理期限内未要求履行。”
[12]《合同法》第114条第2款：“约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。”
[13] 其实，侵权责任中也不存在有限责任和无限责任问题，有限责任和无限责任仅存于投资者与企业的关系中，有限责任公司的股东对公司的债务承担有限责任，合伙人对合伙企业的债务则承担无限责任。但此所谓责任与不法行为所产生的民事责任，已经不属于同一法律层面的问题。将有限责任和无限责任理论纳入民事责任的范畴，实在是牵强附会。
[14]柳经纬著：《感悟民法》，第127—128页。
[15]王利明主编：《中国民法典草案建议稿及说明》，中国法制出版社2004年版，第159页、第259—265页、第442 -443页。
[16]苏力：《反思法学的特点》，《读书》1998年第1期，第23页。
[17] 葛云松博士在其《过渡时代的民法问题研究》一书的封面题记中也指出“中国民法学上的创新是可能的，也是必要的，但是这个机会并没有很多人想象的那么多”。笔者细数一下，大概最有可能实现制度创新的只有人格权领域了。但是，对此我们也要有清醒的认识。《民法通则》是在中国经历了“文革”时期人的尊严丧失殆尽的磨难的历史背景下出于对人的基本权利的保护而规定了人格权，这并不意味着中国相对于发达国家更加注重保护人的尊严。相反，从现状来看，中国对人的尊严的权保障并不乐观。因此，对此项可能的制度创新亦不可有过高的估计和期待。见葛云松著：《过渡时代的民法问题研究》，北京大学出版社2008年版。
[18] 这个时期民法学者关于论证财产平等保护原则的论文有：王利明：《试论物权法的平等保护原则》；赵万一：《冷静而理性的看待物权法当中的争议》，郭明瑞：《从构建和谐社会的需求看我国物权立法的必要性》，尹田：《论物权法平等保护合法财产的法理依据》，《河南省政法管理干部学院学报》2006年第3期；梁慧星：《谁在曲解宪法、违反宪法？—正确理解宪法第十一条》，《社会科学报》2006年第5月25日。召开的理论讨论会有：2005年12月7日在广州召开的“中国物权法疑难问题研讨会”，2006年2月25日在中国人民大学召开的“物权法与中国社会主义和谐社会建设理论研讨会”等。
[19]2004 年，笔者赴台参加东吴大学举办的“海峡两岸民法典理论研讨会”，期间曾与苏永钦教授谈到两岸民法学研究的这种差异。苏永钦教授认为，在台湾地区，民法的价值问题已经形成共识，人们不会再费力气去讨论这一已成共识的问题；在大陆地区，可能是尚未达成民法的价值共识，因而人们不得不讨论民法的价值问题，为民法及民法学的正当性寻求理论支持。
[20]梁慧星教授在《中国民法学的历史回顾与展望》一文中谈到对民法自身（价值）的认识时说：“新中国成立后因意识形态和经济政治的原因而继受苏联民法，直到1978年后民法经济法论争中将民法理解为‘商品经济法’，及为了适应改革开放和发展社会主义市场经济的需要而制定统一合同法和物权法，充分体现了中国民法学一直为某种政治功利目的所左右，是否因而长期遮蔽了中国民法学对自身的认识和理解？例如，什么是民法的理念、民法的精神、民法的目标或者民法的本位？民法究竟是私法还是公法？为什么中国民法学已经存在了一百年，而中国社会仍然处于公法观念支配之下？为什么很少涉及私法、私权、私法观念、私权观念，而一旦涉及这些个概念时总是显得理不直、气不壮？”因此，他认为：“如何正确认识和处理公法与私法、公权与私权、公益与私益的关系，恐怕是中国民法学必须面对的最大课题。”见梁慧星：《中国民法学的历史回应与展望》，网址：http://news.xinhuanet.com/legal/2007-12/11/content_7230590.htm，最后访问时间2010年5月8日。
[21]法学研究编辑部编：《新中国民法学研究综述》，中国社会科学出版社1991年版，第341—352页。
[22]“结合论”的观点，参见胡静林主编：《企业法人财产权》，经济科学出版社1995年版，第66页。
[23]有关争论的情况，请参见邱雪梅撰写的《关于债的概念及立法问题的讨论》，柳经纬主编：《共和国六十年法学论争实录·民商法学卷》，厦门大学出版社2009年版，第199—218页。
[24]王利明主编：《中国民法典草案建议稿及说明》，中国法制出版社2004年版，第443页。
[25]关于责任与债的同质性问题，请参见柳经纬：《从‘强制取得’到对债的依归—关于民事责任性质的考察》，《政法论坛》2008年第2期，第20—30页。
[26]有关这场争论的情况，请参见丁丽瑛：《关于制定‘物权法’还是‘财产法’的争论》，见柳经纬主编：《共和国六年法学论争实录·民商法学卷》，厦门大学出版社2009年版，第341—358页。
[27]崔建远主编：《民法九人行》，金桥文化出版（香港）有限公司2003年版，序。
[28]笔者比较过中国大陆地区与台湾地区部分高校法学本科教学计划，台湾地区民法学（总则、债、物权、亲属、继承）的周课时可达30左右；大陆地区民法学（包括总论、物权、债与合同、亲属与继承）的周课时大体在10以上，不会超过15，不及台湾地区的一半。
[29]笔者认为如果要对中国民法学者给出一个客观的评价，大致可以这么说：“先天营养不足，后天勤奋有余”。
[30]梁慧星著：《民法解释学》，中国政法大学出版社1995年版，第80页。
[31]孙宪忠：《关于民商法的研究方法》，《法律科学》1999年第2期，第86页。
[32]王轶：《对中国民法学学术路向的初步思考—过分侧重制度性研究的缺陷及其克服》，《法制与社会发展》2006年第1期，第87页。
[33]王利明、周友军：《与改革开放同行的民法学——中国民法学30年的回顾与展望》，《吉林大学学报》2009年第1期，第91页。
[34]覃有土、麻昌华：《我国民法典中债法总则的存废》，载《法学》2003年第5期，第103页。
[35] 关于债法总则对合同和侵权行为的适用问题，请参照柳经纬：《从债的一般规范对侵权行为的适用性看债法总则的设立》，载江平、斯奇巴尼主编：《罗马法、中国法与民法法典化》，中国政法大学出版社2008年版；柳经纬：《关于如何看待债法总则对各具体债适用的问题》，《河南省政法管理干部学院学报》2007年第5期，第86 - 91页。
[36]黄茂荣著：《债法总论》，中国政法大学出版社2003年版，第1册，第64页。
[37]《法国民法典》没有独立的债编，但存在着一个较为完整的债的规范体系，有关债的内容安排在第三编“财产取得的各种方法”，合同、无因管理、不当得利和侵权行为，均为债的发生根据。有关法国民法典中的债法体系，参见柳经纬著：《当代中国民事立法问题》，厦门大学出版社2005年版，第175—176页。
[38]梁慧星著：《民法总论》，法律出版社2004年版，第2版，第86页。
[39]柳经纬：《从“强制取得”到对债的依归－—关于民事责任本质问题的思考》，《政法论坛》2008年第2期，第20-30页。
[40]关于物权行为理论的讨论，参见邓君：《关于物权行为理论的讨论》，载柳经纬主编：《共和国六十年法学论争实录：民商法卷》，厦门大学出版社2009年版，第153—172页。
[41]关于法律行为问题的讨论，参见徐卫：《关于法律行为性质的讨论》，载柳经纬主编：《共和国法学六十年论争实录：民商法卷》，厦门大学出版社2009年版，第71一87页。
[42]关于民法典编纂体例的讨论，参见尹腊梅：《关于民法典编纂问题的讨论》，载柳经纬主编：《共和国六年法学论争实录：民商法卷》，厦门大学出版社2009年版，第29—53页。
[43]相关论述参见杨仁寿著：《法学方法论》，中国政法大学出版社1999年版，第68—72页。
[44]罗伯特·考特、托马斯·尤伦著：《法与经济学》，张军等译，上海三联书店1991年版。
[45] 如张巍：《物权法定与物权自由的经济分析》，《中国社会科学》2006年第4期；柯华庆：《现代合同法精神的经济分析》，《社会科学战线》2007年第6 期；周林彬、于凤瑞：《财产性收入与我国《物权法》的完善—一种法律经济分析的思路》，《北方法学》2009年第1期；张卿：《宅基地建房限制流转的法经济学分析》，《浙江学刊》2009年第3期。
[46]参见柳经纬：《社会转型时期中国民法学的基本任务》，《法学》2008年第10期；王利明、周友军：《与改革开放同行的民法学—中国民法学30年的回顾与展望》，《吉林大学学报》2009年第1期；高圣平：《立法论视野下的中国民法学：兴起与繁荣—以改革开放三十年民法学之发展为中心》，《法学杂志》2009年第1期；魏振瀛：《中国民法学30年回顾与展望》，网址：http://www.privatelaw.net. cn/new2004/shtml/20090423-112641.htm，最后访问日期：2010年5月8日。
[47]根据最高法院院长在全国人民代表大会上所做的工作报告，2004年、2005年、2006年全国法院一审审结的民事案件均在430万件以上，分别为4303744件、4360184件、4382407件。
[48]最高法院乐此不疲地制定司法解释的原因是复杂的，但法官水平的参差不齐，法律解释水平总体偏低是重要的原因，这与法学教育的缺失和民法教学中解释学的训练欠缺又有直接的关系。
[49]谢亘：《案例研究反思》，《政法论坛》2008年第4期，第7页。
[50]这一点，只要对中国的民法教科书与梅迪库斯著《民法总论》（邵建东译，法律出版社2000年版）和王泽鉴的系列民法教科书作一比较，即可明了。后者一般包括原理、学说、立法例、法条、案例、司法解释（如台湾地区的解释例）这些要素。
[51]徐国栋教授在《商品经济的民法观源流考》一文中，认为他与张俊浩教授关于民法调整对象的理论《构成了人文主义的民法流派》。徐国栋：《商品经济的民法观源流考》，《法学》2001年第1期，第61页。
[52]笔者通过“中国期刊全文数据库”(CNKI）查询，仅查到张兵发表在《山西师范大学学报》1983年第4期上的《试论学术流派形成的原因与标准》一文，权作学派认定标准的参考。
[53]梁慧星：《中国民法学的历史回顾与展望》，中国法学网。
[54]梁慧星著：《中国民法典草案建议稿》，法律出版社2003年版。
[55]王利明主编：《中国民法典草案建议稿及说明》，中国法制出版社2004年版，第271页、第272页。
[56]王利明主编：《中国民法典草案建议稿及说明》。
[57] 葛云松博士在其《过渡时代的民法问题研究》“后记”中说：“即使像佟柔先生那样的一代民法学术领袖，他的研究对于我们今天所面临的问题来说，大多也已经丧失了直接的参考意义；他最著名的民法与商品经济的关系的讨论，今天看来也恐怕多有不足；他的著述的引证率，已经低于很多的当今学者。”见葛云松著：《过渡时代的民法问题研究》，后记。