软件著作权许可合同的合法性研究

    反垄断法在软件著作权许可合同上的适用，与软件著作权市场的下述特点相关：（１）软件作为无体物，在创作上的固定成本较高而传播上的边际成本较低，一般只有实现规模化的许可才能让平均固定成本低于边际价格，使权利人因额外收益而获得创作的激励。（２）由于软件适用范围的扩大会带来网络效应，越多使用者加入，将使其他同类功能的软件被排斥出市场，因为优势地位的软件会形成一种标准，使用替代软件需要付出的适应成本就更大，出现强者更强，弱者更弱的市场状态，因此一旦软件著作权人获得市场支配地位，将使其拥有的软件成为相关市场中“关键设施”，其他权利人须通过具有市场支配地位的软件才能使自己的软件进入市场。[33]关键设施条款是判例法的制度创新，旨在防止掌握关键设施的主体阻碍后来者进入该市场的自由。[34]该条款的适用须同时具备四个要件：（１）占有关键设施的主体具有垄断地位；（２）竞争者在实践和理论上皆无法复制该关键设施；（３）竞争者被拒绝利用该设施；（４）向竞争者提供该设施是可行的。[35]根据上述要件，对软件著作权许可合同是否具有合法性可从以下三个方面进行判定：（１）软件与关键设施的关联性。在软件产业中，平台软件是其他应用软件得以使用的前提，一旦平台软件的著作权人具备市场支配地位，将导致其他应用软件提供商的发行渠道受到限制，取得平台软件著作权人的许可将成为其他应用软件进入市场的唯一渠道。因此，判断软件是否属于关键设施，关键在于对该软件的占有是否使权利人具备阻止他人进入市场的能力。（２）其他软件提供商进入市场的可能性。平台软件著作权人取得市场支配地位，并不意味着其软件许可合同条款必然不合法。在具备垄断地位之外，许可合同条款必须是在其他竞争者无法开发或进入类似平台软件的前提下拒绝竞争者发行兼容性软件。不同平台软件提供商对开发兼容软件的许可程度也不同。在不具有垄断地位的情况下，权利人以著作权许可合同禁止其他软件兼容的条款乃是正常的竞争手段；一旦权利人具有垄断地位，禁止其他软件兼容则意味着禁止竞争者的进入，可视为阻碍市场竞争，著作权许可合同因而不具有效力。（３）其他软件提供商进入市场的可行性。可行性判断，旨在比较垄断与竞争的效益。与铁路、电话等领域类似，软件产业具有一定的自然垄断属性，即平均生产成本一般随生产规模的增加而下降。在此前提下，规模化与垄断之间的界限更为模糊，自然垄断带来的效率甚至可能高于竞争。例如，在即时通讯软件市场中，如果处于充分竞争的状态，无论是权利人还是使用者都无法获得福利，权利人一方因软件规模化程度不够而失去创作兼容软件的诱因，使用者一方则因选择该软件的其他主体数量不足而失去继续使用的诱因。有鉴于此，考察软件著作权许可合同条款的合法性，需要比较允许与禁止该条款的预期效益。如果引入竞争者反而导致效益减损，那么软件著作权人以许可合同维持其自然垄断地位则不应被视为非法。
    综上所述，对软件著作权许可合同的合法性考量并非在于其条款是否改变了软件的客体和权利范围，而是在软件构成关键设施的前提下著作权人是否通过许可合同条款阻止其他软件提供商进入市场，进而帮助关键设施软件的著作权人维持其非法垄断地位。
    四、结论
    肯定软件著作权许可合同在扩张法定客体和权利类型时的合法性，乃是承认私人之间能够通过市场交易实现效益最优。既然著作权法的目标旨在纠正作品无形性导致的市场失灵，那么当出现其他著作权法无法调和的市场失灵时，应允许私人对权利进行重新配置，以实现行为成本和收益的内部化，激励权利人发挥软件的最大效用，而无需法律对私人意思直接干预。在一般市场条件下，权利人之间的竞争就是保护使用者福利的最佳方法，以法定范围限制著作权许可合同，反而会因立法者或裁判者的信息不对称给当事人造成消极影响。[36]有鉴于此，从著作权法层面看，由于著作权法在保护功能性作品上的滞后性，判例和立法都没有继续坚持传统的著作权法优先原则，也不再认为合理使用等相关限制制度应优先于著作权许可合同条款，因此合理使用等权利限制制度，在一般条件下应视为任意性条款，允许软件著作权人以合同条款排除。从合同法层面看，合同法以公共利益或显失公平原则限制许可合同的合法性，同样存在过于弹性化的弱点。在没有足够判例支撑、也无法进行类型化归纳的情况下，合同法只能在程序公平上保证使用者有机会审阅合同条款，但在内容公平上却无法作出有意义的判断。反垄断法作为维持市场竞争的制度工具，能够使软件著作权许可合同的优势不会变成无效率的垄断行为。因此，为应对著作权许可合同可能导致的垄断，应引入反垄断法中的“关键设施”理论，防止权利人滥用其市场地位，使软件著作权许可的优势在一个竞争性市场环境中得以发挥。在适用反垄断法规制著作权许可合同合法性时，除须认定权利人具有市场支配地位外，还须判断是否因合同条款阻止竞争而导致无效率。
 
 
 
注释:
[1]Ｓｅｅ　Ｌｙｄｉａ　Ｐａｌｌａｓ　Ｌｏｒｅｎ，Ｓｌａｙｉｎｇ　ｔｈｅ　Ｌｅａｔｈｅｒ－Ｗｉｎｇｅｄ　Ｄｅｍｏｎｓ　ｉｎ　ｔｈｅ　Ｎｉｇｈｔ：Ｒｅｆｏｒｍｉｎｇ　Ｃｏｐｙｒｉｇｈｔ　Ｏｗｎｅｒ　Ｃｏｎｔｒａｃｔｉｎｇ　ｗｉｔｈ　ＣｌｉｃｋｗｒａｐＭｉｓｕｓｅ，３０Ｏｈｉｏ　Ｎ．Ｕ．Ｌ．Ｒｅｖ．４９５（２００４），ｐｐ．４９６－４９９．
[2]Ｓｅｅ　ＭＤＹ　Ｉｎｄｕｓ　ｖ．Ｂｌｉｚｚａｒｄ　Ｅｎｔｍ’ｔ，６２９Ｆ．３ｄ９２８（９ｔｈ　Ｃｉｒ．２０１０）．
[3]参见腾讯公司“ＱＱ２０１０ＳＰ３软件许可及服务协议”第３．４．４款。
[4]参见北京市朝阳区人民法院民事判决书（［２０１０］朝民初字第３７６２６号）。
[5]首次肯定软件源代码和目标代码皆受保护的判决是“苹果公司诉富兰克林公司案”。Ｓｅｅ　Ａｐｐｌｅ　Ｃｏｍｐｕｔｅｒ，Ｉｎｃ．ｖ．Ｆｒａｎｋｌｉｎ　Ｃｏｍｐｕｔ－ｅｒ　Ｃｏｒｐ．，４６４Ｕ．Ｓ．１０３３（１９８４）．《ＴＲＩＰｓ协定》第１０条也规定，软件源代码与目标代码应视为《伯尔尼公约》中的文字作品加以保护。
[6]事实上，即使是在传统的文学艺术作品领域也很难实现思想与表达的客观化区分，而只能在个案中衡量。Ｓｅｅ　Ｎｉｃｈｏｌｓ　ｖ．ＵｎｉｖｅｒｓａｌＣｏｒｐ．，４５Ｆ．２ｄ１１９（２ｎｄ　Ｃｉｒ．１９３１），ｐ．１２１；Ｐｅｔｅｒ　Ｐａｎ　Ｆａｂｒｉｃｓ，Ｉｎｃ．ｖ．Ｍａｒｔｉｎ　Ｗｅｉｎｅｒ　Ｃｏｒｐ．，２７４Ｆ．２ｄ４８７（２ｎｄ　Ｃｉｒ．１９６０），ｐ．４８９．
[7]Ｓｅｅ　Ｓｅｇａ　Ｅｎｔｅｒｐｒｉｓｅｓ　Ｌｔｄ．ｖ．Ａｃｃｏｌａｄｅ，Ｉｎｃ．，９７７Ｆ．２ｄ１５１０（９ｔｈ　Ｃｉｒ．１９９２），ｐｐ．１５２７－１５２８．
[8]以一些常见的软件许可为例，腾讯公司“ＱＱ２０１０ＳＰ３软件许可及服务协议”、微软公司“ＭＩＣＲＯＳＯＦＴ软件最终用户许可协议”、暴雪公司“ＢＬＩＺＺＡＲＤ最终用户许可协议”等，皆规定了禁止用户实施反向工程以及限制软件使用范围等条款。
[9]因此有学者认为，技术措施包含控制他人接触作品的功能，这就等于赋予了权利人一项排他性的“接触权”。Ｓｅｅ　Ｐａｍｅｌａ　Ｓａｍｕｅｌｓｏｎ，Ｉｎｔｅｌｌｅｃｔｕａｌ　Ｐｒｏｐｅｒｔｙ　ａｎｄ　ｔｈｅ　Ｄｉｇｉｔａｌ　Ｅｃｏｎｏｍｙ：Ｗｈｙ　ｔｈｅ　Ａｎｔｉ－Ｃｉｒｃｕｍｖｅｎｔｉｏｎ　Ｒｅｇｕｌａｔｉｏｎｓ　Ｎｅｅｄ　ｔｏ　ｂｅ　Ｒｅｖｉｓｅｄ，１４Ｂｅｒｋｅｌｅｙ　Ｔｅｃｈ．Ｌ．Ｊ．５１９（１９９９），ｐ．５２３．
[10]Ｊ．Ｈ．Ｒｅｉｃｈｍａｎ　＆Ｊｏｎａｔｈａｎ　Ａ．Ｆｒａｎｋｌｉｎ，Ｐｒｉｖａｔｅｌｙ　Ｌｅｇｉｓｌａｔｅｄ　Ｉｎｔｅｌｌｅｃｔｕａｌ　Ｐｒｏｐｅｒｔｙ　Ｒｉｇｈｔｓ：Ｒｅｃｏｎｃｉｌｉｎｇ　Ｆｒｅｅｄｏｍ　ｏｆ　Ｃｏｎｔｒａｃｔ　ｗｉｔｈＰｕｂｌｉｃ　Ｇｏｏｄ　Ｕｓｅｒｓ　ｏｆ　Ｉｎｆｏｒｍａｔｉｏｎ，１４７Ｕ．Ｐａ．Ｌ．Ｒｅｖ．８７５（１９９９），ｐ．９５１．
[11]Ｓｅｅ　Ｍｏｌｌｙ　Ｓｈａｆｆｅｒ　Ｖａｎ　Ｈｏｕｗｅｌｉｎｇ，Ｔｈｅ　Ｎｅｗ　Ｓｅｒｖｉｔｕｄｅｓ，９６Ｇｅｏ．Ｌ．Ｊ．８８５（２００８），ｐ．９２４．
[12]Ｓｅｅ　Ｒｏｂｅｒｔ　Ｐ．Ｍｅｒｇｅｓ，Ｔｈｅ　Ｅｎｄ　ｏｆ　Ｆｒｉｃｔｉｏｎ？Ｐｒｏｐｅｒｔｙ　Ｒｉｇｈｔｓ　ａｎｄ　Ｃｏｎｔｒａｃｔ　ｉｎ　ｔｈｅ“Ｎｅｗｔｏｎｉａｎ”Ｗｏｒｌｄ　ｏｆ　Ｏｎ－Ｌｉｎｅ　Ｃｏｍｍｅｒｃｅ，１２Ｂｅｒｋｅｌｅｙ　Ｔｅｃｈ．Ｌ．Ｊ．１１５（１９９７），ｐ．１２６．
[13]Ｄａｖｉｄ　Ｎｉｍｍｅｒ，ｅｔ　ａｌ．，Ｔｈｅ　Ｍｅｔａｍｏｒｐｈｏｓｉｓ　ｏｆ　Ｃｏｎｔｒａｃｔ　ｉｎｔｏ　Ｅｘｐａｎｄ，８７Ｃａｌ．Ｌ．Ｒｅｖ．１７（１９９９），ｐ．６３．
[14]Ｗｉｌｌｉａｍ　Ｍ．Ｌａｎｄｅｓ　＆ Ｒｉｃｈａｒｄ　Ａ．Ｐｏｓｎｅｒ，Ｉｎｄｅｆｉｎｉｔｅｌｙ　Ｒｅｎｅｗａｂｌｅ　Ｃｏｐｙｒｉｇｈｔ，７０Ｕ．Ｃｈｉ．Ｌ．Ｒｅｖ．４７１（２００３），ｐ．４８１．
[15]Ｓｅｅ　Ｂｏｗｅｒｓ　ｖ．Ｂａｙｓｔａｔｅ　Ｔｅｃｈｎｏｌｏｇｉｅｓ，Ｉｎｃ．，３２０Ｆ．３ｄ１３１７（３ｒｄ　Ｃｉｒ．２００３）；Ｖｉｄｅｏ　Ｐｉｐｅｌｉｎｅ，Ｉｎｃ．ｖ．Ｂｕｅｎａ　Ｖｉｓｔａ　Ｈｏｍｅ　Ｅｎｔｍ’ｔ，Ｉｎｃ．，３４２Ｆ．３ｄ１９１（３ｒｄ　Ｃｉｒ．２００３）．
[16]Ｓｅｅ　Ｄｅｂｏｒａｈ　Ｔｕｓｓｅｙ，ＵＣＩＴＡ，Ｃｏｐｙｒｉｇｈｔ　ａｎｄ　Ｃａｐｔｕｒｅ，２１Ｃａｒｄｏｚｏ　Ａｒｔｓ　＆ Ｅｎｔ．Ｌ．Ｊ．３１９（２００３），ｐ．３１９．
[17]Ｓｅｅ　１７Ｕ．Ｓ．Ｃ．§３０１（ａ）；ＵＣＩＴＡ §１０５（ａ）；ＡＬＩ－ＳＯＦＴＷＡＲＥ §１．０９．
[18]Ｓｅｅ　ＵＣＩＴＡ　Ｓｅｃｔｉｏｎ　１０５（ｂ）；ＡＬＩ－ＳＯＦＴＷＡＲＥ §１．０９（ｂ）．
[19]Ｓｅｅ　ＵＣＩＴＡ　Ｓｅｃｔｉｏｎ　１１１（ａ）；ＡＬＩ－ＳＯＦＴＷＡＲＥ §１．１１（ａ），（ｂ）．
[20]Ｓｅｅ　Ｌａｓｅｒｃｏｍｂ　Ａｍｅｒｉｃａ，Ｉｎｃ．ｖ．Ｒｅｙｎｏｌｄｓ，９１１Ｆ．２ｄ９７０（４ｔｈ　Ｃｉｒ．１９９０）；ＡＬＩ－ＳＯＦＴＷＡＲＥ §１．０９（ｃ）．
[21]Ｓｅｅ　Ｈｅｎｒｙ　Ｅ．Ｓｍｉｔｈ，Ｉｎｓｔｉｔｕｔｉｏｎｓ　ａｎｄ　Ｉｎｄｉｒｅｃｔｎｅｓｓ　ｉｎ　Ｉｎｔｅｌｌｅｃｔｕａｌ　Ｐｒｏｐｅｒｔｙ，１５７Ｕ．Ｐａ．Ｌ．Ｒｅｖ．２０８３（２００９），ｐ．２０８９．
[22]例如，《美国著作权法》第１２０１（ｆ）（１）条、《计算机软件保护条例》第１６条第３款之规定。
[23]Ａｔａｒｉ　Ｇａｍｅｓ　Ｃｏｒｐ．ｖ．Ｎｉｎｔｅｎｄｏ　ｏｆ　Ａｍｅｒｉｃａ，Ｉｎｃ．，９７５Ｆ．２ｄ８３２（Ｆｅｄ．Ｃｉｒ．１９９２），ｐ．８４３．
[24]法院其实已经认识到合理使用会对软件的潜在市场造成影响，但却更害怕权利人破坏软件的法定保护范围。Ｓｅｅ　Ｓｅｇａ　ＥｎｔｅｒｐｒｉｓｅｓＬｔｄ．ｖ．Ａｃｃｏｌａｄｅ，Ｉｎｃ．，９７７Ｆ．２ｄ１５１０（９ｔｈ　Ｃｉｒ．１９９２），ｐ．１５２７．
[25]Ｓｅｅ　Ｃａｒｌ　Ｓｈａｐｉｒｏ　＆ Ｈａｌ　Ｒ．Ｖａｒｉａｎ，Ｉｎｆｏｒｍａｔｉｏｎ　Ｒｕｌｅｓ：Ａ　Ｓｔｒａｔｅｇｉｃ　Ｇｕｉｄｅ　ｔｏ　ｔｈｅ　Ｎｅｔｗｏｒｋ　Ｅｃｏｎｏｍｙ，Ｈａｒｖａｒｄ　Ｂｕｓｉｎｅｓｓ　Ｓｃｈｏｏｌ　Ｐｒｅｓｓ（１９９９），ｐｐ．１７５－１７３．
[26]例如，计算机操作系统软件与办公软件等就是平台软件与应用软件之间的关系，应用软件须在特定平台软件上才能运作。
[27]例如谷歌公司与苹果公司在智能手机软件市场上即采取了相反的策略。谷歌为其他软件提供商开放了手机操作系统软件的应用程序接口，而苹果则禁止他人开发兼容软件。这种开放与封闭的效果不同。Ｓｅｅ　Ｐａｍｅｌａ　Ｓａｍｕｅｌｓｏｎ　＆Ｓｕｚａｎｎｅ　Ｓｃｏｔｃｈｍｅｒ，Ｔｈｅ　Ｌａｗ　ａｎｄ　Ｅｃｏ－ｎｏｍｉｃｓ　ｏｆ　Ｒｅｖｅｒｓｅ　Ｅｎｇｉｎｅｅｒｉｎｇ，１１１Ｙａｌｅ　Ｌ．Ｊ．１５７５（２００２），ｐｐ．１６１５－１６２０．
[28]Ｐｒｉｃｅ　Ｄｉｓｃｒｉｍｉｎａｔｉｏｎ一般译为“价格歧视”，是指以不同价格向不同顾客出售同一种产品。由于笔者以Ｐｒｉｃｅ　Ｄｉｓｃｒｉｍｉｎａｔｉｏｎ证明数字时代著作权许可制度的合理性，因此在文中改译为“价格区分”这一较为中性的表述。
[29]Ｓｅｅ　Ｗｉｌｌｉａｍ　Ｗ．ＦｉｓｈｅｒⅢ，Ｒｅｃｏｎｓｔｒｕｃｔｉｎｇ　Ｆａｉｒ　Ｕｓｅ　Ｄｏｃｔｒｉｎｅ，１０１Ｈａｒｖ．Ｌ．Ｒｅｖ．１６５９（１９８８），ｐ．１７８２．
[30]Ｓｅｅ　ＰｒｏＣＤ，Ｉｎｃ．ｖ．Ｚｅｉｄｅｎｂｅｒｇ，８６Ｆ．３ｄ１４４７（７ｔｈ　Ｃｉｒ．１９９６），ｐ．１４５０．
[31]Ｓｅｅ　Ｆｒａｎｋ　Ｈ．Ｅａｓｔｅｒｂｒｏｏｋ，Ｉｎｔｅｌｌｅｃｔｕａｌ　Ｐｒｏｐｅｒｔｙ　Ｉｓ　ｓｔｉｌｌ　Ｐｒｏｐｅｒｔｙ，１３Ｈａｒｖ．Ｊ．Ｌ．＆ Ｐｏｌ．１０８（１９９１），ｐ．１１０．
[32]Ｓｅｅ　Ｕｎｉｔｅｄ　Ｓｔａｔｅｓ　ｖ．Ｍｉｃｒｏｓｏｆｔ　Ｃｏｒｐ．，Ｎｏ．９８－１２３２（Ｄ．Ｄ．Ｃ．ｆｉｅｌｄ，Ｍａｙ　１８，１９９８）；Ｌａｓｅｒｃｏｍｂ　Ａｍｅｒｉｃａ，Ｉｎｃ．ｖ．Ｒｅｙｎｏｌｄｓ，９１１Ｆ．２ｄ９７０（４ｔｈ　Ｃｉｒ．１９９０）．
[33]Ｓｅｅ　Ｍａｕｒｅｅｎ　Ａ．Ｏ’Ｒｏｕｒｋｅ，Ｄｒａｗｉｎｇ　Ｔｈｅ　Ｂｏｕｎｄａｒｙ　Ｂｅｔｗｅｅｎ　Ｃｏｐｙｒｉｇｈｔ　ａｎｄ　Ｃｏｎｔｒａｃｔ：Ｃｏｐｙｒｉｇｈｔ　Ｐｒｅｅｍｐｔｉｏｎ　ｏｆ　Ｓｏｆｔｗａｒｅ　ＬｉｃｅｎｓｅＴｅｒｍｓ，４５Ｄｕｋｅ　Ｌ．Ｊ．４７９（１９９５），ｐ．５４６．
[34]Ｓｅｅ　Ａｌａｓｋａ　Ａｉｒｌｉｎｅｓ，Ｉｎｃ．ｖ．Ｕｎｉｔｅｄ　Ａｉｒｌｉｎｅｓ，Ｉｎｃ．，９４８Ｆ．２ｄ５３６（９ｔｈ　Ｃｉｒ．１９９１），ｐ．５４２．
[35]ＭＣＩ　Ｃｏｍｍｕｎｉｃａｔｉｏｎｓ　Ｃｏｒｐ．ｖ．Ａｍｅｒｉｃａｎ　Ｔｅｌ．＆ Ｔｅｌ．Ｃｏ．，７０８Ｆ．２ｄ１０８１（７ｔｈ　Ｃｉｒ．１９８３），ｐｐ．１１３２－１１３３．
[36]Ｓｅｅ　Ｆｒａｎｋ　Ｈ．Ｅａｓｔｅｒｂｒｏｏｋ，Ｃｏｎｔｒａｃｔ　ａｎｄ　Ｃｏｐｙｒｉｇｈｔ，４２Ｈｏｕｓ．Ｌ．Ｒｅｖ．９５３（２００５），ｐｐ．９６８－９７０．