论德国侵权法中的“框架权”
来源：岁月联盟
时间：2014-06-25
“框架权”概念的研讨，对我们自己的法律建构也是有益的。一个直接的例子，一般人格权是当下理论和立法热点之一，关于其性质和存废，存在诸多争论。[2]而在德国法上，“框架权”是“一般人格权”概念存在的理论上的正当性根基；“框架权”理论中，包含了一般人格权的几乎全部理论要素。透彻理解了“框架权”，也就为我们正确理解德国法背景下的“一般人格权”奠定了基础，从而有益于我们在一般人格权的理论建构和立法中，作出更准确的判断。
框架权既有益于我们认识他人，亦有益于我们反思自己；然而对此问题，国内却缺乏深入的研究。虽然有学者在研究“一般人格权”问题时提到此概念，[3]但至今几乎没有以此为题进行专门研究的期刊论文。[4]故本文拟对“框架权”进行一个探讨。
本文将以下述次序展开：首先，框架权的特征性何在？它究竟是权利还是一个一般条款；其次，“框架权”能够解决或解释什么问题？又会引发什么新的问题？最后进行反思，我们是否一定要利用框架权，才能解决该概念所欲解决的问题？以及由此对我们的启示。
一、框架权的性质——权利抑或一般条款？
“框架权”这一概念最早是由菲肯切尔（Fickencher）教授提出的，他对框架权有如下描述：“有一些法律地位，它们被归属于确定主体的权利范围，但却并不像前述绝对权具有确定易辨的清晰性，而是显示出某种模糊性。虽然客观法赋予了它们明确的地位，但它们并不能原则上排除他人的一切侵害。人们可以将这些法律地位称为框架权，从而与那些绝对受保护的法益相区分（‘框架权’概念在本书1965年第1版中就被提出了，且甫一出现就获得了赞同）。因此侵害框架权的侵权行为有如下共同特征，即对框架权侵害之本身，并不能‘征引’出行为的违法性，违法性须通过利益衡量（施瓦茨：‘全面的法益和利益衡量’）才能获得。存在违法妨害时，亦得提起不作为之诉。若该侵害是可允许的，则依事实要件不构成侵权行为。人们区分了两种框架权：其一为企业权（das Recht am Un-ternehmen），其二为一般人格权。两者都是第823条第1款上的‘其他权利’。”[5]
菲肯切尔教授是“框架权”概念的首创者，其他人对框架权的叙述，都是在菲肯切尔教授论述基础上的继续阐发。由上引可知“框架权”具有如下三个重要特点：
第一，框架权并不是清晰确定的，而是具有某种模糊性。换言之，框架权并不具有确定的内容和清晰的边界，比如，一般人格权这个概念中包含了什么内容？很难从正面说清。“一般人格权的保护范围中收容了什么生活条件，不仅无法用一个统一的公式来表达，甚至连设立一个可供归纳之用的公式都不可能。”[6]虽难以说清但又不得不说，于是难免人言人殊。如拉伦茨（Larenz）、卡纳里斯（Canaris）认为，一般人格权的内容包括：（1）免受歪曲和不实描述的保护；（2）免受贬低的保护；（3）免受经济利用的保护；（4）个人领域免受侵入的保护；（5）个人意见及真实信息免受传播的保护；（6）决定自由免受妨害的保护。[7]梅迪库斯（Medicus）、劳伦茨（Lorenz）认为，一般人格权的保护范围包括：（1）个人名誉的保护；（2）免于在公众中形成错误形象；（3）隐私免受侵入。[8]菲肯切尔认为，一般人格权的保护范围包括：（1）侵入个人领域；（2）对个人领域情况的泄露;（3）歪曲他人现在或以往的形象。[9]以上德国学者的观点是从不同角度、以不同的区分方法，阐述一般人格权这一领域究竟包括了什么的一些认识，但他们绝未期望能够把其内容穷尽地、清晰地描绘出来，他们只是尽量想让一般人格权中的某些侧面具有一定的确定性，从而有利于认识和适用而已。营业权也是典型的模糊化的“权利”，它的实质是对过错造成企业经营损失提供一般的保护，正如梅迪库斯、劳伦茨所说，对于营业权，“重要的不在于企业的存在，而在于企业的动态运营，从而获得营业额和利润。”[10]可以想见，“企业的动态运营”、“营业额”、“利润”这些表述都是非常模糊的，而且是变动不居的。何种行为属于具有违法性地造成前述利益的损害，并应产生责任？也无法一概清晰地说明。总之，框架权——具体而言，一般人格权和营业权——都并非内容清晰确定的权利，而是具有模糊性。
第二，框架权侵害必须经过利益衡量才能确定违法性，才能决定保护。原因在于，框架权总是时时刻刻与其他正当利益相冲突。如一般人格权——尤其是其中的名誉、隐私部分——总是与他人的言论自由、新闻自由、出版自由、艺术创作自由相冲突；营业权总是与自由竞争相冲突。以上正当利益冲突的常态化和复杂性，使得立法者无法在事先对这些冲突予以类型化地模式处理，只能将这些利益冲突下的保护取舍之权交予法官，由法官在个案中进行利益衡量，综合一切情事判断，决定何者更值得保护。社会关系领域中，就是有一些部分，其利益冲突程度和关系复杂性，超出了人的预判能力。法律要么不把这些领域纳入调整范围内，如此还可保持立法者对法官的控制；若要把这些领域纳入其调整范围，就只能把做实质判断的权力交给法官，由法官事后地、个案地—而非由立法者事先地、一般地—处理这些问题。框架权就是随着社会的发展，法律调整深度及于这些复杂领域的一个结果，于是，此领域中法官的利益衡量也就成为必然。
第三，框架权具有对传统权利的补充功能，是一种兜底保护的手段。框架权的射程广泛而模糊，当框架权与法律已明文规定的权利给人竞合之感时，应当如何适用？显然应当优先适用已明文规定的其他权利，当其他权利力有不及之时，再考虑适用框架权。德国联邦最高法院认为，具体人格权“是一般人格权的一个片断，一个特别表现形式。”[11]那么，当一个人格保护案件落在具体人格权范围内，当然须优先适用特别规定；缺乏特别规定之时，方有一般规定——即一般人格权之适用。营业权也是如此。《德国民法典》中本来就存在一些从若干侧面对企业经营进行保护的规定，如第823条第1款可对企业主的所有权和占有提供保护，第824条可对商业信用提供保护，及《反不正当竞争法》第9、10条和第3条以下可对抗不正当竞争，《反限制竞争法》第33条可对抗确定的竞争限制，《德国民法典》第823条第2款更可转介更多保护性法规进入侵权法，引发赔偿责任。但一般性地保护企业经营的规定，尚付阙如。营业权就是这样一个一般性的保护规定。但同时，营业权仅为一个兜底条款，只有在其他保护性规定无法对个案妥当调整时，才应予以适用。[12]
正是从以上特征中，我们可以看出，所谓“框架权”与侵权法上的传统权利是有重大差异的。首先，侵权法上的权利应当具有确定的内容和清晰的边界，这一点被德国学者称为“归属效能”。拉伦茨、卡纳里斯认为：“归属效能和排除效能是侵权保护的最佳基础。当权利或利益的主体基于法律规定可以对这些权利和利益进行任意处分时，这就意味着法秩序为他提供了一个固定而明确的保护范围，并在该范围内保护他不受第三人之侵害。”[13]归属效能即意味着一项权利须将某项确定的利益内容归属于特定主体，从而保证确定情况下、确定范围内，特定主体可取得相对于其他主体的法律优先。其次，正是由于法律已经通过设立权利的方式，将确定利益归属于特定主体，故当其他主体侵害此已被归属的利益内容时，法秩序即被破坏，由此产生了违法性。易言之，在权利侵害问题上，法官只能检验是否存在立法者事先设立的违法性阻却事由；若无此等事由，法官必须认定存在违法性，而无权继续进行利益衡量。此即所谓侵害权利直接“征引”出违法性的理论。[14]
反观“框架权”，它是不具有确定的内容和清晰的边界的，其内在究竟包括了什么，具有模糊性；由此就导致框架权不可能为其他主体设立明确的警戒线，他人何时何种行为构成违法侵害，只能由法官在个案中利益衡量确定，而非由侵害直接“征引”。因此，立法者是无法通过设立一种“框架权”，来事先确立一种确定法秩序的；这种所谓“权利”所表达出来的意义，仅仅是对于以往被忽视的某个领域，法律现在可以介入或者说法官现在可以考虑对受损者提供保护，至于怎样介入和如何考虑保护，则完全靠法官自己做判断。
框架权名为权利，实与权利迥然有异；与之相近的，恰恰是一般条款。众所周知，一般条款都是概括抽象的，而不可能内容确定具体，否则就违反了其“以具有一般意义的表述容纳尽可能多的事实要件”[15]的本意；如“诚实信用”、“公序良俗”、“公平”等典型的一般条款，莫不如此。在功能上，有学者在讨论诚实信用原则时指出，“诚实信用原则的实质在授予法院以自由裁量权”，“这种模糊规定或不确定规定，导源于这样的事实：立法机关考虑到法律不能包容诸多难以预料的情况，不得不把补充和发展法律的部分权力授予司法者，以模糊规定或不确定规定的方式把相当大的自由裁量权交给了法官。”[16]同时，在法律适用上，具体规定优先于一般条款，“当有具体规定时不适用该具体规定而适用诚信原则，法解释学上称为‘向一般条款的逃避’，应予禁止。”[17]故一般条款仅对具体规定起补充作用。
内容并非具体确定、须法官在利益衡量前提下进行自由裁量、对具体规定起补充作用，框架权的这三个特征，与典型的、传统意义上的权利个个相悖，却与一般条款的特征个个相合。事实上，这种抽象概括、由法官进行衡量和判断、补具体规定之不足的制度，只能是一般条款，无论它叫什么名称。
二、“框架权”的功能及困惑
（一）“框架权”概念的功能
德国学者为什么要提出一个“框架权”概念？该概念是用来解决什么问题的？要明了这一点，必须首先明了德国侵权法——尤其是其民法典第823条第1款的基本结构。
为求与法典创制时的经济自由主义相适应，《德国民法典》立法者排除了法国式的、以一个过错责任条款对一切权利利益进行概括保护的做法，认为这样会导致过多的侵权责任，从而限制人们的行为自由。[18]于是，《德国民法典》立法者仅把一些典型、成熟、最值得保护的客体遴选出来，用第823条第1款的过错责任对其提供“无隙”保护；其他客体则须另行寻找保护依据。这些被遴选出来的保护客体有六项，即“生命、身体、健康、自由、所有权、其他权利”。这里的关键在于何为“其他权利”？“该概念单纯从语言上说是非常模糊和宽泛的，但它实际上需要限缩解释……因为如果人们把一切受法律保护的利益都作为‘其他权利’来理解，则（其他权利）与生命、健康和所有权这些已被命名的法益和权利的相似性就会丧失，进而在事实上沦为那个‘大的’概括条款（指法国一般侵权行为条款模式，笔者注），这与民法典第823条以下的体系是不相容的。”[19]
于是，德国学者对“其他权利”提出了“归属效能”、“排除效能”、“社会典型公开性”三项判断标准；也即一项保护客体必须具备清晰确定的利益内容、必须能够排除一切他人之非法干涉、必须能够让社会一般主体有识别保护客体的一般可能性。[20]德国通说认为满足以上标准的其他权利包括限制物权、期待权、先占权、占有、无形财产权等。[21]不能满足以上标准的，便仅为一项利益—德国学者更习惯称之为“纯粹财产”，仅能在第823条第2款“违反保护他人的法规”或第826条“故意违反善良风俗加损害于他人”中，寻找保护依据。
然而，以上法律结构毕竟是与行为自由优先相适应的，随着现代侵权法价值取向转移为损害填补优先，前述限制侵权赔偿请求权的法律结构很快就被冲破了。新生制度的典型就是前文所述的一般人格权和营业权。
一般人格权和营业权，既非立法者有意而为的制度设计，也非学者的法教义学的推演，而是法官面对实践压力“逼不得已的创新”。在损害填补优先的背景下审视1900年生效的德国侵权制度，会发现其中存在保护客体上的重大遗漏。主要包括：其一，缺乏对几种明文规定之外的人格利益的概括保护；其二，缺乏对一些特定行为之外的损害企业经营的概括保护。二战之后的德国法官，在侵权法的价值变迁和社会高涨的保护需求的背景下，在个案中面对这些遗漏的时候，他们其实是没有选择的，只能提供保护。可问题在于——没有裁判依据。难道等待立法修改吗？个案中的法官可等不及，于是办法只有一个——自己创造裁判依据，并依之进行判决。于是就诞生了所谓“一般人格权”和“营业权”。法官称这两项权利属于第823条第1款上的“其他权利”，于是便可以方便地发动过错责任，为受害人提供保护。如此一来，法官不仅有了新的裁判依据，而且减弱了相关利益的保护要件，从而减轻了自己的论证义务。换言之，法官不仅有了新工具，而且新工具还很方便顺手。
法官只须对个案妥当性负责，不须对法律体系的整体解释负责；结果“一般人格权”与“营业权”两个工具越用越顺手，判例越积越多。但这却苦了学者。学者是必须对法律整体自洽性提供解释的。在一路高歌猛进的法官背后，学者颇有些无奈地为前者收拾理论和体系上的残局；对那些已无法解释的事物继续提供解释。
这种解释是什么？这就是“框架权”的由来。德国学者——首先是菲肯切尔教授——提出了一种新型权利，此种权利并无确定的边界，只是指示出一个范围（框架），可以考虑保护的客体就在这个范围内，但具体在哪里，我们事先并不知道；只有事后在个案中，法官依一切情事进行利益衡量之后，才知道是否应当对其提供保护。借助这个概念，来弥补传统权利规定之不足，而“一般人格权”和“营业权”，正是“框架权”的两个典型。由此，没有确定的内容、缺乏清晰的边界、必须经法官利益衡量、对具体规定的补充作用，所有这些悖于传统权利之处，反倒成了新型权利的特征。于是，“一般人格权”与“营业权”的悖理之感有所减少，理论上的依据感有所增加。本来“一般人格权”与“营业权”都是漂浮在空中，无根无据的事物，有了“框架权”，便为它们下方垫了一个基座，变得似乎有所凭据了。这就是“框架权”—一种学理为了应对实践发展的解释性理论——的功能。
（二）“框架权”理论带来的困惑
“框架权”理论一定程度上减弱了“一般人格权”和“营业权”的突兀感，为后者提供了一定的正当性。但仍留有诸多困惑，以下分三点述之。
第一，权利与一般条款的混淆。权利是权利，一般条款是一般条款，两者本来界线是清楚的。而现在，实为一般条款的事物也被赋予了权利之名，那么，什么是权利？这个问题就变得很难回答了。事实上，权利意味着社会关系调整上的一种立法者主导，立法者依靠设立权利而事先确定了构成要件、法律效果、行为模式，借以实现对法官和社会关系的控制；一般条款意味着社会关系调整上的一种司法者主导，立法者承认自己在某些情况下力有不及之处，因此把这些情况下做实质判断的权力交给了法官。而现在，一般条款也成了权利，前述两者区分及其区分带来的不同机能，就难再成立了。
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