我国《侵权责任法》采纳了违法性要件吗？
来源：岁月联盟
时间：2014-06-25
内容提要: 本文通过分析侵权法从行为法到责任法的发展趋势，认为其是对违法性要件的否定。我国《侵权责任法》适应侵权法充分救济受害人的需要，构建了未严格区分权利和利益的制度框架，从而与违法性要件不相容。该法第6条第1款的规定实际上采纳了以过错吸收违法性的制度选择。在减轻或免除责任的事由规则中排斥了违法性要件，严格责任的制度设计更强调否定违法性要件。笔者认为，应当采用违反注意义务作为统一的标准来判断过错，从而正确认定责任。
违法性概念为德国民法所特有，并为我国台湾地区“民法”所继受。[1]德国法上，构成一般侵权责任必须具备损害、因果关系、行为的违法性、过错四个要件，违法性是其中之一。许多学者认为，我国《侵权责任法》已采纳了德国法的违法性要件说，但笔者认为，我国《侵权责任法》的中国特色不仅表现在其独立成编的体例特征，也表现在侵权责任构成要件上，并未完全采用德国法的四要件说，而是从中排除了违法性这一因素。本文拟就此谈几点看法。
一、侵权法从行为法到责任法的发展是对违法性要件的否定
严格来说，违法性是德国侵权法独有的概念，德国法采纳这一概念，具有一定的历史原因。罗马法中曾经将侵权行为分为私犯和准私犯。19世纪后半期的耶林（Rudolph Jhering）在其于1867年出版的《罗马法中的过咎因素》一书，[2]对不法问题做了专门研究，提出了“客观违法与主观违法”的概念。他认为，只有存在过错的不法才能够产生损害赔偿的义务，而一个客观不法仅仅产生返还原物的义务。[3]在《德国民法典》第一草案的起草过程中，负责起草债法条文的屈贝尔（Kübel）曾为侵权法起草了如下一般条款：“故意或者过失以违法的作为或者不作为致他人损害的，有义务赔偿该损害。”据此，《德国民法典》第一草案（Erste Entwurf）第704条第1款规定：“如果某人因故意或过失通过作为或不作为而做出不法行为（widerrechtlicheHandlungen）致他人损害，且其已预见或必然会预见此损害的产生，则他有义务向该他人赔偿其行为所导致的损害，无论损害的范围有没有被预见。”言下之意是尽管造成了他人的损害，但是只要行为不为法律所禁止，即无需承担损害赔偿责任，以最大限度地保护个人的行动自由。[4]按照这一逻辑，侵权责任的成立，仅有损害并不充分，还必须有一个法律不允许的行为（违法行为）。后来，在《德国民法典》正式文本中，对侵权行为的类型采用了三阶层结构。根据该法典，构成不法的原因主要有以下三类：①侵害绝对权的行为，基于客体的特殊性而当然不法（第823条第1款）；②故意违背善良风俗致他人损害，因其行为的特征（违背善良风俗）而具有不法（第826条）；③以故意或过失违反保护他人的法律，直接列明违法性的要求（第823条第2款）。可见《德国民法典》区分了侵权法的三种基础事实构成（侵害权利，违反保护性法律以及违背善良风俗）。[5]在这三阶层结构中，违反保护他人的法律和违反善良风俗明显是行为导向的违法性，这是德国判例学说采纳违法性要件的重要法律依据。[6]
需要指出的是，在德国法中，侵权法被称为侵权行为法（Deliktsrecht），其中，“Delikt”一词来自于拉丁语名词“delictum”，其派生于动词“delinqere”（偏离正确的道路），意思是一个违法、一个失误或者一个错误。自公元前287年前后的《阿奎利亚法》将不法性规定为私犯的构成要件以来，在大陆法国家，常常将侵权行为称为不法行为，将侵权法称为不法行为法，[7]这对概念本身就包含了对不当行为的谴责和非难。这也为违法性要件的采纳提供了依据。从法典编纂的角度看，正如一些德国学者所指出的，“侵权行为法”（ Deliktsrecht， Rechts fur uner-laubte Handlungen）的提法存在缺陷。按照德国学者von Bar教授的观点，侵权行为采用tort或者Delikt均不甚妥当，准确的表述应当是“合同外致人损害的责任（non—contractual liability for damage caused to others） ”，[8]因为tort或者Delikt都表达出一种具有过错或者不法性的行为，而在当今社会许多的侵权行为都没有这两个因素，所以采用“合同外责任”这样的用法，才能够把几乎所有的侵权责任概括其中。[9]
我国侵权法在制定时，究竟采行为法还是责任法的概念，本身是存在争议的。但是，后来立法者选择了责任法的概念，这不仅仅是名称的改变，它还带来了理念上的改变，尤其是价值判断上的变化。如前所述，将侵权法作为行为法的概念中，强调了对行为本身的非难。以传统社会作为整体图景的侵权法中，其理念重点是对行为的可非难性，而违法性恰恰着眼于对行为是否违法的判断，这种法律技术与侵权法的整体理念是相适应的，因此，传统侵权法的整体分析框架中注重违法性要件就非常容易理解了，“不法行为的核心问题就是对于违法性的确定。”[10]早期的侵权行为法强调行为的不法性，顾名思义，侵权行为实际上就是一种不法行为，强调的是行为的可非难性。但随着社会的发展，在大量的侵权行为中（如高度危险责任），行为人本身的行为并没有可非难性，行为本身都是合法的。例如，在环境污染的情况下，即使排放是符合相关标准的，造成了环境损害，也应当承担责任。这就说明仅仅通过不法行为难以概括所有的侵权责任。也正是因为这一原因，不法性要件尽管仍然受到强调，但在各国法律体系中含义并不相同，有些国家认为这一内容包含于过错之中，另一些国家认为其包含于损害结果之中。[11]而在现代社会中，侵权责任法的理念重点转变为对受害人的救济，由行为法逐渐变迁为救济法和责任法，侵权法由“以加害人为中心”转变为“以受害人为中心”，相应而言，法律技术的中心对象就并非侵权人的行为，此时，以行为作为判断重点的违法性要件就无法完全符合现代侵权法的整体理念。法技术受到法理念的指导，法理念的变化必然会导致法技术的变化，因此，侵权责任法的上述整体理念变迁必然会对于侵权法的法技术发生重要影响，我国侵权法采用《侵权责任法》的名称，不仅具有中国特色，而且其在内涵上也包含了对违法性作为侵权责任构成要件的否定。
正是因为侵权法从行为法转向责任法，从而突出了侵权法的救济功能，而不是制裁功能。这种变化对于违法性要件的采纳，也产生了一定的影响。这主要表现在：第一，从侵权责任法的保护对象来看，不区分法益和权利。即便在侵害法益的情况下，也并不如德国法那样必须以故意作为要件，[12]过失侵害法益也可能构成侵权责任（例如，在过失侵害商业秘密的情况下，也同样构成侵权责任）。在法益保护范围上，侵权责任法呈现了一种开放的体系，不仅权益本身是一种不确定的法律概念，而且范围本身也是无限开放的，其立法体现就是侵权责任法在第2条第2款采用了“等”这一表述作为兜底。第二，从责任主体来看，侵权责任法采用了侵权人的概念，这一概念包含了侵权行为人和侵权行为人之外的其他人，后者虽然并非直接行为人但仍需承担侵权责任（例如监护人对被监护人的侵权行为承担的责任），这些人并未实施违法行为，但仍然需要依据法律的规定承担侵权责任。第三，从归责形态来看，侵权责任法采取了多元归责体系，其重要表现之一就是违法性要件的弱化。根据我国《侵权责任法》第7条，在严格责任中，并不考虑行为本身的违法性要件，但行为人仍然负有赔偿责任，尤其是公平责任的情况下，实行的是一种“百万富翁”和“深口袋”理念，本质上是因财产产生的责任，这与传统侵权法中的因违法行为产生的责任大相径庭。在侵权责任法中，这些规定包括：《侵权责任法》第4条规定的公平责任；第31条关于紧急避险人对因自然原因引起的危险而承担的适当补偿责任；第32条关于有财产的无民事行为能力人、限制民事行为能力人造成他人损害的，从本人财产中支付赔偿费用的规定；第87条关于高空抛物致人损害，无法确定具体侵权人的，由可能加害的建筑物使用权人承担适当的补偿责任。第四，从具体侵权责任来看，在某些情况下，为了实现救济受害人的立法目的，在根本无法找到侵权行为人的情况下，同样可能产生侵权责任，例如，《侵权责任法》第87条所规定的高楼抛物致人损害找不到具体侵权人的责任。这种侵权责任的根本目的是为了强化对受害人的救济，这同样与违法行为的判断没有太大联系。我认为，强调侵权法从行为法向责任法的转化，实际上强调了从制裁加害人向救济受害人转化，因而，违法性要件的功能在大大减弱。
二、未严格区分权利和利益的制度框架与违法性要件不相容
考察我国侵权法是否采纳了违法性要件，除了上述的历史分析及侵权法发展趋势的分析外，还要进行技术层面的分析。首先，要考虑我国侵权法是否严格区分了权利和利益，法律是否针对不同的保护对象而规定了不同的构成要件。
德国民法系以违法性为核心概念，建构了《德国民法典》第823条、826条所规定的“三个小的概括条款”侵权行为法架构，其特色在于以违法性对权利及利益做区别性的保护。[13]就《德国民法典》第823条的设计而言，其违法性要件的内涵，是采取了结果违法说（Erfolgsun-rechtslehre）。该说植根于《德国民法典》第823条对一般侵权行为保护对象的列举。该说认为，应从损害结果中判定违法要件是否满足：凡侵害《德国民法典》第823条第1款所列举的各项法定权利，则该加害行为就是“违法”的。结果违法实际上就是以权利遭受侵害代替行为违法性的判断。在采纳结果违法论时，必须判断行为人是否侵害了权利或者违反了保护他人的法律，从而认定行为的违法性。此种观点为德国大多数学者所采纳，并且对德国的司法判例产生了重大影响。[14]
按照德国法上的结果违法理论，在侵害《德国民法典》第823条第1款所列举的“生命、健康、身体、自由”等“绝对权”的情况下，则构成结果违法。[15]这一论断实际上是以区分权利和利益，进而提供不同的保护为基础。《德国民法典》的立法者在起草第823条第1款时，就是以结果不法说为基础的。他们认为，任何侵害绝对权的行为只要没有违法阻却事由，就是违法的。此举的目的在于为这些权利提供尽可能广泛的保护。[16]在结果违法的情况下，受害人不必举证证明行为是否违反了某个法律规定，只要侵害了绝对权，就推定行为是违法的。而在侵害利益的情形中，由于并不存在侵害法定权利的结果，侵害行为本身并不足以表明其违法性，而应当借助其他标准来判断违法性的存在，例如，根据《德国民法典》第826条，以行为本身是否违背善良风俗作为侵害利益的行为违法性判断的标准；而且，只有在主观上是故意的情形，侵害利益才应承担责任，这样就加重了受害人的举证责任，在一定程度上限制了利益的保护范围，从而维护了人们一般的行为自由。[17]据此可以确定，违法性的功能主要是为了限制和确定侵权法的保护范围，避免一般的过失责任对纯粹财产利益和非人身利益的保护。[18]结果不法说的优点在于，确立了绝对权的保护范围，体现了绝对权不可侵害性，根据此种学说，只要侵害了绝对权，原则上都受到侵权法的保护。[19]不过，我们认为，此点并不构成我们应当采纳违法性要件的充分依据。的确，在十九世纪的传统民法框架中，行为自由是法律的出发点和目标，并认为在此之后蕴含了基本的正义内容。[20]德国民法典在债法中注重维护行为自由，这符合当时所处的时代背景，为此后社会经济的发展以及民众自由的保障，提供了坚实的基础。德国学者从维护行为自由的角度来构建出违法性要件也具有重要的价值宣示作用。但是，当今侵权法在发展方向上已经发生了重大变化，与传统民法典制定时期所面临的“保护自由，反对封建强权束缚”的社会任务已有所不同。可以说，现代社会正日益转变为“风险社会”，社会中的主要矛盾已不再是如何保护个体行动自由，而是如何有效保护个体免受外部风险所造成的损害，这也是高度危险责任、严格责任等制度兴起和发展的根本原因，在这一背景下，强调违法性要件，很可能与侵权法的发展趋势背道而驰。此外，是否规定独立的违法性要件，也不应忽视技术层面的因素。如下文所示，若多数情形下，违法性可被包含在过错、损害等要件之中，则仍将其作为一项独立的构成要件，便有失冗赘。
即便德国法自身的发展实践也证明，僵硬地区分权利和利益侵害，并为其设置不同责任构成要件的做法，并不能完全满足侵权法为受害人提供充分救济的需要。按照结果违法说理论，违法性的功能主要是为了限制和确定侵权法的保护范围，避免一般的过失责任对纯粹财产利益和非人身利益的保护。[21]但是，随着社会的发展，新的侵权类型层出不穷，如人格权保护的范围在逐渐扩大，产生了声音、形象等新型的利益，这些利益本身是财产利益还是人格利益，理论上仍然存在争议，但即使是过失侵害这些利益仍可能承担侵权责任。又如现代各国民法将商业秘密、营业利益（作为框架性权利）等也纳入到侵权责任的保护范围之中等。在这些新类型的侵权中，虽然在规则确立之初，难以确定行为人侵害的是否为绝对权，但也不能够完全按照法益侵害来对待，使侵害人只在故意的情形下承担责任，并让受害人承担过重的举证责任。即便行为人仅是过失，但客观上造成了侵害后果，仍然可能会承担侵权责任，而并非绝对地不承担责任，因而在德国法中，也有很多学者认为这种做法与现实社会的发展需要并不相符。[22]
结果不法说的制度前提在于区分权利和利益，并以此作为采纳违法性要件的重要理论基础。但是，我国《侵权责任法》没有采纳这种区分。其最明显的表现在于，该法将各种民事权利和利益都纳入到侵权法的保护范围，而没有作不同的界分，并据此确定不同的构成要件。从《侵权责任法》第2条对侵权法保护对象即民事权益所作的规定来看：一方面，民事权益既包括权利又包括利益。只要这种利益是私法上的利益即可。另一方面，《侵权责任法》第2条在详细列举之后以“等”收尾，表明该列举并未穷尽。
我国侵权法没有区分权利和利益，并设定不同的构成要件，这具有以下明显的优势：
第一，它使侵权法保护的范围得以扩张，从而可对受害人提供充分的救济。因为权利和利益的界分，虽然在理论上是可行的，但是，在实践中两者往往交织在一起，许多权利和利益本身也没有明确的界限，权利本身体现的就是利益，且权利和利益之间是相互转化的。[23]立法者在立法过程中，也很难判断并严格区分。例如，关于人格尊严和人身自由，法律上并没有使用“权”字，这只是因为立法者分不清其是否是权利；如果是权利，其与其他权利的界限如何？正是因为这一原因，立法者没有明示其权利属性，但这并不意味着其不受侵权法保护，立法也没有要求设置更严格的责任构成要件。
第二，它适应了侵权法保护的利益不断发展的需求。社会生活不断变动，侵权法保护的权益处于不断变化之中。侵权责任法的总体发展趋势是从“权利保护”向“利益保护”扩张，利益的范围也随着社会的发展而日益宽泛，[24]随着社会的发展，不断出现新的民事权益，这些新型的民事权益也都要纳入侵权责任法保护的范围。因此，侵权责任法在权益保护范围上必须保持一定的开放性。[25]从解释学的角度来说，第2条第2款使用的“等人身、财产权益”的表述，实际是兜底条款。其所作的列举只是就典型的民事权利的列举，还有大量非典型的、随着社会发展而不断出现的权利和利益，都可以纳入侵权责任法之中加以保护。一些利益可能随着社会的发展，纠纷的增多而“权利化”。[26]如上所述，侵害营业利益，究竟是侵害权利还是利益，法律上没有严格的界限。如果仅仅因法律上没有列举，而将其作为利益对待，对侵害该利益的行为要求更为严格的构成要件，显然不利于对受害人的救济。
第三，它有效衔接了侵权法与其他法律的关系。我国侵权法是采“大”侵权概念，各种侵害权利和利益的行为，都属于侵权行为。在其他法律中，也涉及对权利和利益的规定。在侵权法中不区分权利和利益而予以一体保护，便于实现侵权法与这些法律的衔接。例如，《物权法》中，占有是受到保护的，而且没有要求特别的构成要件；在侵权法上，占有通常被认为是利益，其保护也不应有特别的要件。
第四，它保持了利益向权利的有效转化流动。由于侵权责任法扩张了对利益的保护，因此在原有的权利保护功能之外，侵权责任法还具有权利生成功能，即通过对某些利益的保护使之将来上升为一种权利的功能，适应了风险时代人民利益不断受到危险的现实。而制定法却不能及时将这些利益上升为权利，利益和权利之间的有效流动有助于弥补制定法对权利无法进行及时有效确认的弊端。事实上，纯粹经济损失也并非绝对地不能被侵权法保护，因为纯粹经济损失类型较为复杂和多样化，很难用一个简单的标准来判定其是否受到侵权法保护。
第五，符合我国司法实践经验。从我国司法实践来看，并不意味着在所有的情形下都有必要区分权利和利益。例如，在“莒县酒厂诉文登酿酒厂不正当竞争纠纷案”[27]中，法院认为，被告文登酿酒厂违背诚信原则，以仿制瓶贴装潢及压价手段竞争，属不正当竞争行为，因此应停止侵害，赔偿损失。本案中，瓶贴装潢虽未形成权利，但原告的瓶贴装演代表了原告的白酒信誉，并能给原告带来一定的经济利益，因此应受到侵权责任法的保护。我国《侵权责任法》对利益的保护，符合侵权法发展的重要趋势。[28]所以，完全采用结果不法说来区分对权利和利益的保护，就可能将解决个别问题的规则上升为一般的规则，从而出现问题。另外，即便是按照结果不法说区分权利和利益，也不一定要采纳违法性要件，法官也可以通过过错认定中注意义务的界定、因果关系和损害后果的认定等来确定责任。换而言之，违法性仅仅是《侵权责任法》所可能采取的“过滤器”之一，并不能因此而否认其他过滤机制的功能，且这一过滤器本身可能也是存在问题的。而区分权利和利益在某种程度上仍然是从侵害对象的角度，来界分不同的侵权责任，但这和采纳违法性概念并没有直接的关联性。即便是在侵害权利的情况下，也并非完全不考虑主观故意，因为若行为人确有主观故意，可能要加重责任。甚至对一些特殊的侵权，法律特别要求主观故意（例如，《侵权责任法》第47条中的惩罚性赔偿就要求有故意要件；按照相关司法解释，精神损害赔偿的计算也要考虑加害人的主观过错程度）。由此可见，结果不法说无法解释我国《侵权责任法》的相关规定，也不利于法院正确地认定责任。
笔者不赞成严格区分权利和利益，并以此作为采纳违法性要件的重要理论基础，但并不意味着在任何情况下都将权利和利益混为一谈。在某些情况下，也确有必要在法律上对两者作出区分。例如，我国《人身损害赔偿司法解释》第2条就严格区分了人格尊严和人格利益，实践证明这种做法也有其合理性，其主要原因在于：一方面，由于权利一般都是公开的、公示的，且权利是确定他人行为自由的重要标准。故在此情况下，应采用一般的侵权责任构成要件（严格责任的情形除外）。反之，一些利益不是由法律事先明确规定的，也无法明确规定，其往往都是由法官在新型纠纷发生后，根据个案总结提炼出来的利益种类，因此需要有不同的构成要件。另一方面，行为人在实施某种行为的时候，是否侵害了某种利益，行为人难以根据既有法律规则作出明确预判。从维护行为自由的角度，需要对利益的保护加以适当限制，确立不同于权利侵害的构成要件，因为利益的过度保护往往会妨碍行为自由。因此，为了保护人们的行为自由，在某些情况下，对因侵犯利益而承担的民事责任，应当有明确的限制。但这并不意味着硬性的区分权利和利益，并统一要求对利益的侵害必须满足严格的责任构成要件，事实上这不仅在理论上难以操作，无法找到统一的分类标准，在实践中也未必有利于实现对受害人的保护。还需要指出的是，结果违法说将违法性与权利受侵害要件联系在一起，对《侵权责任法》的适用范围予以严格的限定，从而使社会公众不至于动辄其咎，可能有助于维护行为人的自由，但它以侵害权利作为违法的标准，也有其不足之处。因为一方面，侵害权利本身是一个损害事实的问题，[29]受害人证明权利受到侵害并不能当然地产生加害人的侵权责任。其次，随着侵权法保护范围的扩张，对合法利益的保护逐渐加强，结果违法说的意义就越来越小了，因为法定权利以外的利益受到损害也能获得补救。所以，当受害人的利益受到侵害时，受害人提出赔偿请求，只需要对其受到的损害承担举证责任，至于究竟是何种权利受到损害，则是由法官判断的问题。法官即使不能作出准确判断，也不影响受害人获得补救。
三、过错责任的一般条款排斥了违法性要件
要考察《侵权责任法》是否采纳了违法性要件，还必须要确定，侵权法是否应当以违法性作为侵权责任的一般构成要件。在德国，鉴于上述结果不法说存在的一些缺陷，在20世纪50年代末期开始产生行为不法说（Handlungsunrechtslehre ），其代表人物为Nipperdey、 Esser等人。[30]该观点认为，仅仅侵害《德国民法典》第823条第1款所列举的权利并不能满足不法性要件的要求，要证明不法性，还必须要证明被告的行为是否违反了特定法律规定的行为标准，或者证明被告是否违反了任何人都负有的不得侵害他人的一般性义务。[31]违法意味着“没有权利这样做而从事此种行为，或超出权利的范围”，[32]在考虑行为标准的时候，不仅仅要考虑到行为侵害绝对权、法益等后果，还需要考虑所谓社会相当性标准。而作为社会相当性判断标准的“一般注意义务”的范围和内容，可以从《德国民法典》第276条中总结出来。[33]这就使违法性的判断标准更多样化、灵活化，法官自由裁量的范围也进一步扩张。按照行为违法说，判断行为的违法性不仅要考察行为的结果，而且要考察行为本身是否违反了法律规定的行为准则。此种学说的优点在于将主、客观标准结合起来判断违法性，既要检验行为结果是否侵犯他人权益，也要考虑行为本身是否违反了注意义务，因此在违法性的判断方面操作起来更为全面。但这种观点的缺点在于，在具体判断上，违法性的判断与过错的判断并不能有效地区分，使得违法性的独立价值有所削弱。应当指出，行为不法说也受到了《德国民法典》第823条第2款规定的违反保护他人法律型侵权制度的影响。这一理论对德国法院也产生了重大影响，德国法院认为，仅仅对他人造成损害不足以构成违法，只有在造成损害的行为被社会一般人视为一种不正当的行为时，才构成违法并应负责。[34]
行为不法说的核心就是强调行为的违法性作为责任构成要件，而且，违法性的认定是以行为标准为基础的。按照这一理论，违法性判断总是与人的行为相关，并建立在注意义务的基础上，所以，它也揭示了过错责任归责的基本依据。事实上，行为不法说在很大程度上受到了刑法理论的影响；《德国侵权法》区分过错和违法的概念也受到了刑法的罪刑法定思想的影响。依据德国刑法学者冯·李斯特（Franz von Liszt）与贝林（Ernst Beling）等提出的古典犯罪理论，犯罪的判断应分别从客观要件与主观要件两方面进行，而刑法的主客观要件区分说完全可以适用于民事领域。[35]在民事侵权领域，违法是指客观的行为或结果，而过失（Verschulden）是一个主观因素，它体现的是行为人主观上应受非难的状态。尽管过错要依据客观标准来衡量，但过错并不是指行为本身。然而，在现代法律体系中，侵权法和刑法已经截然分开，侵权法是救济法，为了强化救济，行为人主观上的可非难性已经在侵权法中被大大弱化；而且随着现代人格权观念的发展，民事权利尤其是人格权更不可能像刑法实行罪刑法定那样实行权利法定。von Bar教授对此提出了批评：“（不法性）不过是修辞上的堆砌和重复而已，（不法性）概念不过是对条文中所罗列内容的再次总结，它并不具有责任法上的独立功能。”[36]
我国《侵权责任法》并没有采纳行为不法说，这主要表现在：根据我国《侵权责任法》第6条第1款的规定，“行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。”从该条规定来看，侵权人承担赔偿责任应当具备三个要件：一是必须要有过错；二是要有因果关系，所谓“因过错侵害”表明的是因果关系的存在；三是要有侵害他人民事权益的后果。只有在满足了三个要件之后，才能形成完整的法律事实；符合这三个要件才能导致侵权责任的承担。显然，在这三个要件中，都不包括所谓违法性要件。因此，该条的条文表明，侵权责任的一般构成要件并不包括违法性要件，依照文义解释，将行为违法性作为侵权责任的构成要件缺乏依据。
我国《侵权责任法》其实与法国的模式非常类似。如果比较《侵权责任法》第6条第1款和《法国民法典》第1382条，我们不难发现两者之间具有很大的相似性。《法国民法典》第1382条规定：“任何行为使他人受损害时，因自己的过失而致行为发生之人对该他人负赔偿责任。”该条只提到过错而没有提及违法，如何理解该条所说的过错“faute”？法国学者Planiol认为，过错应包含违反先前存在的义务的违法性（unlawfulness）因素，法国民法理论以及法院的司法实践大都仍坚持认为，过错由违法性与可非难性两个因素构成，这就是说要采纳过错吸收违法的观点，过错是责任的一般的、基本的要件，过错的概念本身包括了行为的违法性，因而违法行为不应作为独立的责任构成要件。[37]因此，在法国，一般侵权责任的构成要件只应当采取三要件说，而非四要件说。在法国法中，广泛接受了“不得损害他人（neminem laedere/notharming others）”的侵权责任法的一般义务，违反此种义务致他人损害，就应当承担侵权责任，除非行为人能够证明自己没有过错。“不得损害他人”义务意味着只要基于过错造成他人损害即承担赔偿责任，这就为以过错吸收违法性奠定了基础。因为，“要求某人遵循‘适当行事的规则’比法律或法规之规定的要求更高。善良家父甚至在法律不要求其在当时条件下如此作为的情况下如此作为。”[38]尤其是《法国民法典》第1382条采纳了过错责任的一般条款的模式，该条款适用的范围极为宽泛，从而使得过错的确定极富有弹性和包容性，因此，为过错吸收违法性的概念提供了极大的方便。正如法国学者普兰尼奥尔和萨瓦蒂安等人所指出的：过错是一种行为的错误和疏忽，它是指行为人未能像“良家父”那样行为，过错内涵具有双重性，即过错不仅包括行为人主观上的应受非难性（imputability），也包括了客观行为的非法性（un-lawful）。此种观点深刻地影响了法国法院的司法实践。受法国法的影响，其他一些国家也有同样规定，如比利时规定，任何违法的行为都构成过错，除非行为人存在着特定的正当理由。[39]比较我国《侵权责任法》第6条第1款和《法国民法典》第1382条，就可以发现两者之间极大的相似性，《法国民法典》第1382条没有提及违法的概念，因此，法国学者大多认为法国法中没有采纳违法性要件。[40]同样，基于我国《侵权责任法》第6条第1款也可以认为我国《侵权责任法》没有采纳违法性要件。
笔者认为，我国《侵权责任法》第6条第1款否定违法性要件，没有采纳行为不法说，而实际上是作出了以过错吸收违法性的制度选择。我国《侵权责任法》没有采纳所谓违法一词，而只是使用了过错的概念，表明在过错中包含了违法。这就是说，凡是行为人的行为明显违反了法律规定，毫无疑问表明行为人具有过错，但尽管没有违反现行法律的规定，如果违反了注意义务，仍有可能具有过错。显然过错的概念较之于违法更为宽泛，其优点主要表现在：
第一，发挥过错责任一般条款的兜底作用。《侵权责任法》第6条第1款作为一般条款，属于兜底规定，凡是侵权法中没有特别规定的，都可以适用该条规定。在此种情况下，就没有必要再用违法性来一一对应，检验是否有现行法的规定以及行为人违法的事实。
第二，减轻受害人的举证负担。构成要件的简化，实际上减轻了受害人的举证负担。从过错责任一般条款来说，原告只需要证明《侵权责任法》第6条第1款规定的三项要件，主要是证明加害人的过错即可，而不需要在此之外证明加害行为的违法性。当然，如果原告能够证明被告的行为本身就具有违法性，如殴打或者砸毁他人财物等，这就足以表明行为人具有过错，从道德上具有可谴责性，从而应当承担责任。相反，如果采取违法性的标准，要求法官必须要判断行为是否具有违法性，这就使归责人为地复杂化，事实上，行为的违法性仅仅是过错的状态延伸。从归责的角度来考虑，通过界定某种行为是否违法来使行为人承担责任是不必要的。所以，在责任的判断上，增加行为的违法性要件，实际上就是对受害人的救济增加了一道障碍。例如，在银河宾馆案中，被害人王某被犯罪人杀害，其父母要请求银河宾馆赔偿。二审法院认为，“本案中罪犯七次上下宾馆电梯，宾馆却没有对这一异常举动给予密切注意。”[41]因此，法院以宾馆违反安全保障义务为由判定银河宾馆要对受害人王某的父母承担侵权责任。在该案中，如果要以违法性作为要件，一定要求原告就宾馆的行为是否具有违法性举证，这是根本无法做到的。但若不以违法性为要件，银河宾馆违反了安全保障义务，具有过错，故而应当承担责任。
第三，正确认定侵权责任。采用过错吸收违法的概念，法官就可以采用多种标准确定行为人的注意义务，并在此基础上判断行为人是否具有过错。违法性作为构成要件的最大难题就在于，违反的“法”究竟如何定义？这是该理论产生以来的争议话题。在我国，许多学者对此也存在争论。例如，张新宝教授主张对违法性采取最广义的理解，即违法性中的“法”不仅包括民事法律，也包括宪法、刑事法律、行政法律、环境保护法律和其他任何实体法律，违反任何一个包含有确认与保护他人民事权益的内容或者包含有行为人义务的内容的法律即为违法；同时，违法性不仅包括违反具体法律条文或具体法律规范的情况，也包括违反法律基本原则的情况，甚至包括违反最高人民法院的规范性司法解释的情况。[42]严格地说，在侵权法中，以违反现行法作为标准是不可行的，因为法律上规定注意义务的情形较少。即便是在医疗损害责任中，对于违反诊疗规范的规定，也不能说其是违法，毕竟诊疗规范不属于法律的范畴。如果将违反法律原则作为标准，则违法性就变得没有意义，因为法律原则是非常宽泛的。例如，公平正义是法律原则，则任何侵权行为都可以被认定为违反了这一原则。对违法性要件的强调，可能会让法官产生误解，即在具体的案件裁判过程中，要求被告的行为必须违反现行法律的明确规定。但在现实中，有很多侵权案件的被告并没有违反现行法，而仅仅是没有尽到注意义务。而法官对违法性要件的错误理解，可能就会使得这些被告逃过法律的责任。所以在过错概念吸收违法之后，就一般过错侵权的情况而言，即行为人客观上已经因为过错造成对他人民事权益损害的情况下，这种过错的表现形式是多样的，既可能违反了有关法律t的规定，也有可能并没有违反法律的明文规定，只是没有尽到必要的注意义务等原因，而造成对他人民事权益的侵害，这和违法与否并没有直接的对应性。尤其需要指出的是，由于过错包括行为的违法性概念，使行为的违法性不再作为责任构成要件，这样，在过错和过错推定责任中适用的构成要件便从四要件简化为三要件。这三个要件是：损害事实、因果关系、过错。过错为归责的最终构成要件。如果将上述三要件作为责任构成要件，则司法审判人员在因果关系存在的基础上认定侵权责任时，只需审慎地认定行为人有无过错，就可以确定行为人是否应负责任，而不必对行为人的行为是否违法作出牵强附会的判断。过错包括了行为的违法性，意味着过错是一个主客观因素相结合的概念，这就为过错推定责任的广泛运用提供了基础，从而能很好地适应归责客观化的需要。
《侵权责任法》第6条第1款中针对过错侵权使用了“侵害”一词，而与第7条关于严格责任规定中的“损害”一词相区别，主要原因在于，在过错责任中，过错本身具有可非难性，因而承担责任的前提是一种侵害他人民事权益的行为。但侵害行为并不等于是一种违法行为。侵害行为是从结果上来判断的，增加违法性概念，不仅无法找到现行法律依据，而且会使侵权责任构成要件理论变得极为复杂。如果违法行为能够作为独立的责任构成要件，则这一要件必须与过错要件相区别。根据主张违法行为为独立要件的学者的观点，违法行为和过错是不同的，违法行为是对行为人的外部行为在法律上的客观判断，即行为所表现于外部的事实与法律规定相抵触。至于过错的概念，乃是对行为人主观状态而不是客观行为的判断。史尚宽先生指出，违法行为是指“行为外部之与法规抵触（客观的要素）而言，其内心状态如何（如注意义务之有无违反），在所不问。是以故意过失（主观的要素）之有无，为负责与否之问题，与违法性无关”。[43]但是笔者认为，使用“违法行为”、“不法性”的概念来概括许多违反现行法规定的侵权行为是正确的，但不宜以“违法行为”作为适用于各种侵权行为的责任构成要件，因为对此种要件在理论上作出科学的定义和限定是极为困难的。
笔者认为，违反注意义务可以作为统一的标准来判断过错，注意义务的来源是多元化的，可以是来自于法律和行政法规等，也可以是技术规则等，还可以是法律的基本精神。凡是违反了注意义务，都可以认定为存在过错。因此，只要以统一的注意义务，就可以构建过错的认定标准，而没有必要在此之外设定违法性标准。德国学者认为，现代的发展方向指向行为义务的排他的或者至少是基础性的适用，对这一义务的违反则应将损害归责于致害人……这一行为义务类似于普通法中的注意义务（duty—to—take—care），这在德国法中体现为判例所采纳的大量补充合同法的保护义务、照顾义务和一般行为义务（Schutz—，Obhuts—und allgemeinenVerhaltenpflichten），还包括第823条第1款中的框架权、交往安全义务、产品责任义务等“部分一般条款”。[44]“对注意地／谨慎地行为这一义务的违反，在法国法和瑞士法上也构成侵权事实构成的中心，……对它的详细的解释构成了对‘过错’和‘违法性’事实构成描述的特别重要的部分。”[45]从侵权法的发展趋势来看，随着侵权责任法的发展，过失的判断标准出现了客观化的趋势，而过失的客观化就意味着，过错可以吸纳违法。保护受害人的需要，导致了过错概念的客观化，这使得过错与违法性的区分更为困难。违法性要件独立存在的主要价值依赖于主观过错的确立，我国台湾学者苏永钦曾指出，“私人间追究责任势须从‘期待可能性’着眼，只有对加害于人的结果有预见可能者要求其防免，而对未防免者课以责任，才有意义。”事实上，由于民事侵权行为大多为过失行为，很难用现行法的规定判定行为人的行为是否合法。即使采用实质违法理论，也必须要考虑行为人的行为是否违反了某种行为标准，这就使得过错的判断和违法性的判断很难分离。例如，某甲邀请某乙做客时，某甲的暖瓶突然爆炸致某乙受伤；某人在某商店门前歇息时，被该商店屋檐上掉下的“冰溜子”砸伤。在这些案件中，很难说某甲、某商店的行为违反了现行法的规定。同时，为了使大量的因缺乏注意、技术、才能等原因而造成损害结果的行为人，不至于因为不符合违法行为的要件而被免除责任，就必须采用较为宽松的标准来判断某种行为是否违法，由此将必然导致违法行为和过错的概念相混淆。例如，荷兰民法曾把违法行为作为责任构成要件，但其最高法院根据实际归责的需要，不得不给违法行为下了一个宽松的定义，即“任何人因其行为或疏忽侵害了他人的权利，或违反了法定义务，或形成不正当行为，或缺乏在日常事务中的注意标准，都是违法行为”。[46]这个概念显然包含了过错的成分。瑞士的实践也表明，采纳宽松的标准来判断行为的违法性，则“过失问题和行为的违法性问题或多或少是相互重叠的”。[47]即使在德国，到了20世纪80年代后期，以Wagner为代表的一批德国学者，就已经提出了建构统一过错与违法性的理论，他们认为可以将德国侵权法三阶层结构用法益侵害、义务违反、以及违反义务的行为与法益损害之间的因果关系这三者来加以概括，[48]这实际上就是采纳了过错吸收违法性的观点。von Bar教授领导的欧洲民法典小组，在考察行为违法性要件之后认为，违法性应当与客观过错合二为一，统一使用“可归责性（blameworthiness）”一词来替代，[49]这也反映了违法性概念发展的新的动态。
总之，笔者认为，作为责任要件的违法性，并不具有特定的、与过错的概念相区别的内涵，因此，违法性不宜作为独立的责任构成要件。民事过错不是单纯指主观状态上的过错，而同时意味着行为人的行为违反了法律和道德标准，并造成对他人的损害，过错体现了法律和道德对行为人的行为的否定评价。违法行为是严重的过错行为，但过错又不限于违法行为，还包括了大量的违反道德规范和社会规范的不正当行为。因此，过错的概念要比违法行为的概念在内涵和外延上更为宽泛。应当采用违反注意义务作为统一的标准来判断过错，从而正确地认定责任。
四、减轻或免除责任的事由规则排斥了违法性要件
考察我国《侵权责任法》是否采纳违法性要件，还要考察其在免责事由上是否采纳了违法性的概念。按照德国法的“结果不法说”，在侵害第823条列举的权利和法益（即我国法律中的绝对权）即推定行为具有违法性，此时原告仅需要证明其权利受到侵害的事实，但加害人可以证明阻却违法事由的存在，反驳推定的违法性。[50]因而，违法性概念的引人有助于解释违法阻却事由的功能和适用途径。德国学者Deutsch将其称为违法性的独立功能。[51]所以，存在阻却违法事由时，可以被免除责任。有学者认为，违法性要件会导致违法性阻却事由，如果否定违法性，难以处理违法性阻却事由的问题。“违法”的特征仅仅意味着，侵害人可以通过正当理由（Rechtfertigungsgrund）的证明来免除责任。例如某个电车司机按照交通规则驾驶时，伤害了一个路边攀车的人，虽产生损害结果，但其行为不构成违法，因此无需负责。不法性要件可以为阻却不法事由或正当化事由提供理论支持，引发行为人举证证明阻却不法性事由的存在。阻却不法事由或正当化事由，是指行为虽然造成了人的损害，但依法能够阻断或排除行为不法性的法定客观事实，涵盖后面我们将要探讨的自助、正当防卫、紧急避险以及受害人同意等。将不法性独立可以增强正当化事由的理论说服力，有助于解释在不法阻却事由（Re-chtsfertigungsgrund）存在的情况下，行为人虽然实施了加害行为，但因行为人的行为是一种实施法律赋予其权利的行为，不具有本质上的社会危害性，行为本身固有的属性是适法行为，因此不负侵权责任。[52]笔者认为，这是一个免责的问题，在“违法性”的判断上，已针对具体的个案确定行为人是否有社会活动上之一般注意义务，因此，违法性阻却实际上也是一个过错的阻却，否认违法性概念不会导致免责事由的丧失。[53]