论实质意义上侵权法的确定与立法展望
来源：岁月联盟
时间：2014-06-25
第二种模式是《侵权责任法》通过引致条款规定对其它法律的适用规则，达到确认现有侵权特别法的效力和预留未来侵权特别法立法空间的目的，即“引致条款判断模式”。只有少数的侵权特别法通过这种模式进行效力判断。其基本规则是，规定在《民法通则》和《侵权责任法》之外的其它法律中的侵权责任规范，即使在“法律整体判断模式”被判断为没有法律效力，但由于《侵权责任法》明文规定的引致条款，而获得法律效力。质言之，“引致条款判断模式”是“法律整体判断模式”的例外和补充。
（二）法律整体判断模式下的侵权特别法效力判断基本规则
1、《侵权责任法》第五条规定的“另有特别规定”判断规则
如前所述，《侵权责任法》第5条规定的是相对一般条款定位模式：“其他法律对侵权责任另有特别规定的，依照其规定。”较之《婚姻法》第49条绝对一般条款仅仅规定了“另有”规定不同，该条规定了“另有”规定和“特别”规定两条侵权特别法适用限制。由于《侵权责任法》整体作为侵权一般法，因此根据《侵权责任法》第5条判断出的“另有特别规定”，均属于具有效力的侵权特别法。因此，如何判断“另有特别规定”，显得尤其重要。
（1）“另有”规定的判断规则
所谓“另有”规定，应该理解为其他法律也对侵权责任规范作出了规定，具体来说包括如下几种类型：
第一，对侵权行为类型的规定，即规定了侵权责任归责原则和构成要件，如《电子签名法》第28条规定：“电子签名人或者电子签名依赖方因依据电子认证服务提供者提供的电子签名认证服务从事民事活动遭受损失，电子认证服务提供者不能证明自己无过错的，承担赔偿责任。”
第二，对侵权责任形态的特别规定，如《产品质量法》第58条规定：“社会团体、社会中介机构对产品质量作出承诺、保证，而该产品又不符合其承诺、保证的质量要求，给消费者造成损失的，与产品的生产者、销售者承担连带责任。”
第三，对抗辩事由的特别规定，如《铁路法》第58条第1款规定：“因铁路行车事故及其他铁路运营事故造成人身伤亡的，铁路运输企业应当承担赔偿责任；如果人身伤亡是因不可抗力或者由于受害人自身的原因造成的，铁路运输企业不承担赔偿责任。”第2款对“受害人自身的原因”作出了列举性的说明：“违章通过平交道口或者人行过道，或者在铁路线路上行走、坐卧造成的人身伤亡，属于受害人自身的原因造成的人身伤亡。”
第四，对损害赔偿范围的特别规定，如《反不正当竞争法》第20条第1款规定：“经营者违反本法规定，给被侵害的经营者造成损害的，应当承担损害赔偿责任，被侵害的经营者的损失难以计算的，赔偿额为侵权人在侵权期间因侵权所获得的利润；并应当承担被侵害的经营者因调查该经营者侵害其合法权益的不正当竞争行为所支付的合理费用。”
（2）“特别”规定的判断规则
在法律整体判断模式下，“特别”是指整部法律相对于《侵权责任法》都是特别法。相对于《侵权责任法》这一相对一般法而言的，按照上文分析的四种法律之间的效力规范体系，其他相对一般法、相对特别法和绝对特别法在整体上都是《侵权责任法》的特别法。考虑到其他法律另有的规定存在《侵权责任法》没有相应规定的情形，具体来说“特别”规定包括如下三种情况：
第一，无论《侵权责任法》是否作出规定，另一绝对特别法作出了规定。以典型的绝对特别法《消费者权益保护法》为例，该法第49条规定的惩罚性赔偿就属于这一类型：“经营者提供商品或者服务有欺诈行为的，应当按照消费者的要求增加赔偿其受到的损失，增加赔偿的金额为消费者购买商品的价款或者接受服务的费用的一倍。”
第二，《侵权责任法》没有作出规定，另一非绝对一般法作出了规定。（注：在这种情形中，不再判断作为绝对一般法《民法通则》的特殊规则，因为该问题属于侵权一般法的确定问题。）这种情形包括其它相对一般法和相对特别法两种情形。其他相对一般法，以《物权法》为例，第21条第2款规定的登记机构的登记错误赔偿责任：“因登记错误，给他人造成损害的，登记机构应当承担赔偿责任。登记机构赔偿后，可以向造成登记错误的人追偿。”该款确定的是特殊的不真正连带责任。[7]相对特别法，以《产品质量法》为例，《侵权责任法》没有对产品和缺陷作出界定，应该适用《产品质量法》第2条和第46条的规定。
第三，《侵权责任法》作出了一般规定，另一相对特别法作出了特别规定。《侵权责任法》第86条第1款对建设单位、施工单位缺陷不动产设施倒塌致害责任作出了规定：“建筑物、构筑物或者其他设施倒塌造成他人损害的，由建设单位与施工单位承担连带责任。建设单位、施工单位赔偿后，有其他责任人的，有权向其他责任人追偿。”《建筑法》第69条第1款的规定涵盖了工程监理单位的连带责任：“工程监理单位与建设单位或者建筑施工企业串通，弄虚作假、降低工程质量的，责令改正，处以罚款，降低资质等级或者吊销资质证书；有违法所得的，予以没收；造成损失的，承担连带赔偿责任；构成犯罪的，依法追究刑事责任。”
2、侵权特别法与侵权一般法存在冲突时的效力判断规则
应该指出，由于《侵权责任法》对《民法通则》的实质性改变主要体现在人身损害赔偿的范围和环境污染无过错责任的构成要件两个方面，而《侵权责任法》通过之前的立法中的侵权责任规范，均作为侵权特别法必须与《民法通则》保持一致。因此，可能存在效力冲突而需要进行效力判断的侵权特别法，也只存在于这两个领域。
（1）人身损害赔偿的范围
《侵权责任法》通过之前，在上个世纪90年代中期，原《产品质量法》、《消费者权益保护法》和原《国家赔偿法》对人身损害赔偿的范围，按照《民法通则》第119条的基本精神进行了具体化，2000年《产品质量法》修订和2010年《国家赔偿法》修订并未改变赔偿项目。如前所述，《消费者权益保护法》为绝对特别法，（注：需要指出的是，《消费者权益保护法》的绝对特别法地位，不当的导致了《侵权责任法》第16条规定无法在消费者权益保护领域的适用，这对正在修订的《消费者权益保护法》提出了与《侵权责任法》保持一致甚至更倾向于保护消费者的要求。）《侵权责任法》在适用范围上也与《国家赔偿法》进行了区分，因此与《侵权责任法》第16条存在效力冲突的只有《产品质量法》第44条第1款的规定：“因产品存在缺陷造成受害人人身伤害的，侵害人应当赔偿医疗费、治疗期间的护理费、因误工减少的收入等费用；造成残疾的，还应当支付残疾者生活自助具费、生活补助费、残疾赔偿金以及由其扶养的人所必需的生活费等费用；造成受害人死亡的，并应当支付丧葬费、死亡赔偿金以及由死者生前扶养的人所必需的生活费等费用。”对比可知，“由死者生前扶养的人所必需的生活费”这一赔偿项目不再为《侵权责任法》第16条所列举。如前所述，由于“最高人民法院关于适用《中华人民共和国侵权责任法》若干问题的通知”（法发[2010]23号）第4条的规定，使得这一问题具有不确定性。但可以明确的是，并无任何理由使得产品责任的赔偿项目不同于《侵权责任法》的一般规定，因此未来司法实践中该条文将不再适用。
（2）第三人过错导致环境污染的法律效果
《侵权责任法》第68条规定第三人过错导致环境污染适用不真正连带责任：“因第三人的过错污染环境造成损害的，被侵权人可以向污染者请求赔偿，也可以向第三人请求赔偿。污染者赔偿后，有权向第三人追偿。”而《海洋环境保护法》第90条第1款作出了例外的免除污染者责任，由第三人承担的特别情形：“造成海洋环境污染损害的责任者，应当排除危害，并赔偿损失；完全由于第三者的故意或者过失，造成海洋环境污染损害的，由第三者排除危害，并承担赔偿责任。”从起草机关的权威解释来看，是希望通过《侵权责任法》第68条达到“赋予被侵权人赔偿对象的选择权”的目的，（注：参见王胜明主编：《中华人民共和国侵权责任法解读》，中国法制出版社2010年版，第341-342页。）因此《海洋环境保护法》第90条第1款将第三者过错作为免责事由的规定，在未来司法适用中将不再适用。
（三）引致条款判断模式下的侵权特别法效力判断基本规则
1、引致条款判断模式的基本规则
引致条款，是指本身没有独立的规范内涵，甚至不具有解释规则的意义，单纯引致到某一具体规范，法官需要从所引致的具体规范的目的去确定其效果的法律条款。[8]按照引致条款所引致条款的明确性，可以将引致条款分为开放引致条款和封闭引致条款。所谓开放引致条款，即法律仅仅规定类似“法律另有规定的，依照其规定”的引致规范。如《物权法》第85条规定：“法律、法规对处理相邻关系有规定的，依照其规定；法律、法规没有规定的，可以按照当地习惯。”由于没有明确引致对象，法院适用时只需要对其它法律中的侵权责任规范作形式判断。而立法者也可以通过修法或者新的立法修改或者增加被引致的条款。
所谓封闭引致条款，即法律明确规定了引致法律的对象，法院在适用时只能按照该引致条款明确指向的法律寻求引致，立法者只能通过修改该法律来修改被引致的条款，而不得通过新的立法来增加被引致的条款。在立法技术上包括使用书名号和不使用书名号两种。使用书名号的情形，如《合同法》第113条第2款所规定的“经营者对消费者提供商品或者服务有欺诈行为的，依照《中华人民共和国消费者权益保护法》的规定承担损害赔偿责任。”不使用书名号的情形，如《物权法》第114条规定：“拾得漂流物、发现埋藏物或者隐藏物的，参照拾得遗失物的有关规定。文物保护法等法律另有规定的，依照其规定。”就立法的稳定性和兼容性而言，不使用书名号为宜。
2、《侵权责任法》上的开放引致条款
《侵权责任法》上的开放引致条款，按照其引用方式，又可以分为常态开放引致条款和例外开放引致条款。所谓常态开放引致条款，即《侵权责任法》有意预留的，由其它法律进行规定的内容，通过在《侵权责任法》法条中进行叙述达到引用的目的。所谓例外开放引致条款，即《侵权责任法》作出了一般性规定，但例外的允许其它法律对该问题作出特别规定，通过“法律另有规定”的导语，达到引致的目的。
（1）常态开放引致条款（注：拉伦茨教授将这种需要进一步充实其内容或者详细描述应用在其他法条的概念或者类型的不完全法条形式称为“说明性法条”，参见[德]卡尔·拉伦茨：《法学方法论》，陈爱娥译，商务印书馆2003年版，第138页。）
《侵权责任法》上的常态开放引致条款有三个（注：《侵权责任法》第64条规定：“医疗机构及其医务人员的合法权益受法律保护。干扰医疗秩序，妨害医务人员工作、生活的，应当依法承担法律责任。”这里的“依法”，主要引致的是《执业医师法》第40条的规定：“阻碍医师依法执业，侮辱、诽谤、威胁、殴打医师或者侵犯医师人身自由、干扰医师正常工作、生活的，依照治安管理处罚法的规定处罚；构成犯罪的，依法追究刑事责任。”但该规定，并非侵权责任规范。）：
第一，第7条对无过错责任原则的规定：“行为人损害他人民事权益，不论行为人有无过错，法律规定应当承担侵权责任的，依照其规定。”该条规定一方面适用于《侵权责任法》上的无过错责任侵权行为类型，也是对其它法律明文规定的无过错责任侵权行为类型的引致。例如《动物防疫法》第84条第2款规定的：“违反本法规定，导致动物疫病传播、流行等，给他人人身、财产造成损害的，依法承担民事责任。”《矿产资源法》第32条第3款规定的：“开采矿产资源给他人生产、生活造成损失的，应当负责赔偿，并采取必要的补救措施。”
第二，第66条对污染者抗辩事由举证责任的规定：“因污染环境发生纠纷，污染者应当就法律规定的不承担责任或者减轻责任的情形及其行为与损害之间不存在因果关系承担举证责任。”《环境保护法》第41条、《海洋环境保护法》第92条、《大气污染防治法》第63条和《水污染防治法》第85条均对抗辩事由作出了规定。
第三，第77条对高度危险责任法定赔偿限额适用规则的规定：“承担高度危险责任，法律规定赔偿限额的，依照其规定。”我国现行法律体系中，《民用航空法》、《海商法》和我国参加的《华沙公约》对高度危险责任的法定赔偿限额分别作出了规定。需要指出的是，行政法规对高度危险责任的法定赔偿限额的规定因为其并非法律，因此不是本条引致的对象。
（2）例外开放引致条款（注：有学者将在同一法条中附上但书、嵌入除外规定或另增消极要件等情形定义为“限制性法条”，参见黄茂荣：《法学方法与现代民法》，法律出版社2007年版，第167、168页。）
《侵权责任法》上的例外开放引致条款是第29条对不可抗力的规定：“因不可抗力造成他人损害的，不承担责任。法律另有规定的，依照其规定。”我国现行法中对不可抗力另行规定的情形包括两类：第一类是对不可抗力免责事由予以全部或者部分排除，如《邮政法》第48条第1项规定：“因下列原因之一造成的给据邮件损失，邮政企业不承担赔偿责任：（一）不可抗力，但因不可抗力造成的保价的给据邮件的损失除外”。《侵权责任法》第70条规定：“民用核设施发生核事故造成他人损害的，民用核设施的经营者应当承担侵权责任，但能够证明损害是因战争等情形或者受害人故意造成的，不承担责任。”因此，民用核设施致害的不可抗力抗辩类型仅限于战争和与战争类似的情形，如陨石击中等。第71条规定：“民用航空器造成他人损害的，民用航空器的经营者应当承担侵权责任，但能够证明损害是因受害人故意造成的，不承担责任。”因此，不可抗力不是民用航空器致害的抗辩事由。
第二类是环境保护各部法律。需要指出的是，前述作为常态开放引致条款的《侵权责任法》第66条实际上也是第29条的引致对象。根据《环境保护法》第41条第3款、《海洋环境保护法》第92条第2项和《大气污染防治法》第63条的规定，对不可抗力免责事由的适用，仅限于“完全由于不可抗拒的自然灾害”，且附加了“经及时采取合理措施，仍然不能避免造成环境污染损害的”条件。《水污染防治法》第85条第2款规定：“由于不可抗力造成水污染损害的，排污方不承担赔偿责任；法律另有规定的除外。”而《固体废物污染环境防治法》第86条的规定模式与《侵权责任法》第66条类似。鉴于这种态势，由于《环境保护法》是环境污染责任领域的一般法，除了水污染侵权责任之外，其他环境污染责任的不可抗力抗辩事由都仅限于“完全由于不可抗拒的自然灾害”，且附加了“经及时采取合理措施，仍然不能避免造成环境污染损害的”条件。建议未来环境污染领域采用《水污染防治法》的模式，统一不可抗力抗辩事由的适用规则。
3、《侵权责任法》上的封闭引致条款（注：这种法条形式也有学说认为可以被划入“说明性法条”。参见苏永钦：《私法自治中的经济理性》，中国人民大学出版社2004年版，第138页。）
《侵权责任法》上的封闭引致条款是第48条关于机动车交通事故责任法律适用的规定：“机动车发生交通事故造成损害的，依照道路交通安全法的有关规定承担赔偿责任。”该条引致的是《道路交通安全法》，主要是第76条的规定。
（四）附带问题：行政法规中侵权责任规范的效力问题
《最高人民法院关于裁判文书引用法律、法规等规范性法律文件的规定》（法释[2009]14号）第4条规定：“民事裁判文书应当引用法律、法律解释或者司法解释。对于应当适用的行政法规、地方性法规或者自治条例和单行条例，可以直接引用。”我国现行行政法规中，有不少侵权责任规范，最为突出的是体现在医疗损害责任和铁路伤害事故两个领域。《侵权责任法》生效之后，如何判断这些行政法规是否是“应当适用”，是法律整体判断模式下侵权特别法效力判断的附带问题。
《立法法》第79条第1款规定：“法律的效力高于行政法规、地方性法规、规章。”因此，如果行政法规上的侵权责任规范与《侵权责任法》有冲突的，应该适用《侵权责任法》。因此，《医疗事故处理条例》中的侵权责任规范，包括鉴定程序均不再适用，后者已经为最高人民法院关于适用《中华人民共和国侵权责任法》若干问题的通知（法发[2010]23号）第三点所确认。《铁路交通事故应急救援和调查处理条例》中的侵权责任规范，对法院也没有必然的约束力。
应该指出的是，上述两部行政法规，尽管不能适用于侵权责任的确定，却并不因为《侵权责任法》的生效而失效，其余部分规范仍然具有行政法规效力。
五、未来实质意义上侵权法的立法展望
按照分编起草民法典的立法模式和立法机关已经公布的立法文件，未来还应该继续制定《人格权法》，并可能制定《债法总则》；在最后的“民法典”法典化过程中，还将修改《民法通则》为《民法总则》。（注：对于上述未来立法活动的必要性与合宪性分析，详见王竹：《<侵权责任法>立法程序的合宪性解释——兼论“民法典”起草过程中的宪法意识》，《法学》2010年第5期。）即使不考虑“民法典”法典化过程中还可能出现修改《侵权责任法》的情况，仅就上述未来立法活动也将会对侵权一般法，进而对侵权特别法产生较大的体系影响。因此，未雨绸缪的研究这两个问题，也显得十分重要。
（一）侵权一般法在未来可能发生的变化
1、《人格权法》和《债法总则》的制定对侵权一般法的可能影响
未来《人格权法》将不可避免的包括部分侵权责任规范，这与《人格权法》与《侵权责任法》的紧密关系是相一致的。未来如果制定《债法总则》，则必然涉及侵权行为之债与侵权责任，尤其是损害赔偿责任的关系。可见，《人格权法》和《债法总则》的制定将必然对侵权一般法造成一定的影响。笔者认为，这种影响可能包括两种方式：第一，确立新的侵权一般法规范，这种情况主要将在《人格权法》中，以侵害人格权侵权行为类型的方式出现，也将包括特殊的民事责任方式适用和侵权责任分担规则。第二，修改侵权一般法的现有规定，这种情况更多的可能出现在《债法总则》中，例如对多数人之债制度的完善等。总的来说，《人格权法》和《债法总则》的制定对侵权一般法的可能影响是增量型的。
2、《民法通则》修改为《民法总则》对侵权一般法的可能影响
与《人格权法》和《债法总则》的制定对侵权一般法的可能影响是增量型的不同，《民法通则》修改为《民法总则》对侵权一般法的可能影响将表现为减量型。《民法总则》即使继续保留“民事责任”章的设计，也将仅保留一般规定和民事责任的方式，而不再规定具体的侵权民事责任规范。结合上文的分析，减少的《民法通则》现行侵权责任规范主要包括“《侵权责任法》未涉及的《民法通则》侵权责任规范”中的两类规范：第一类，《民法通则》侵权责任部分规定的一般侵权行为类型，即第118条侵害知识产权和反不正当竞争行为的概括性条款。该条款未来被删除后，可以适用《侵权责任法》第2条第2款和第6条第1款。第二类，即笔者所谓的《侵权责任法》“退步条款”——第19条关于财产损害赔偿的规定，所对应的《民法通则》第117条。该条款未来被删除后，建议通过修改完善《侵权责任法》第19条或者通过最高人民法院颁布“财产损害赔偿司法解释”的方式予以完善。
（二）侵权特别法未来的立法空间和立法技术
制定侵权一般法的目的之一，就在于确定侵权责任规范的基本原则和整体规范框架，并有计划的预留未来侵权特别法的立法空间。而制定或者修改侵权特别法，均必须是在侵权一般法预留的立法空间中。为了确保侵权特别法中侵权责任规范的效力，必须通过一定的立法技术予以体现。应该基于上文对侵权特别法效力判断的两种不同模式，分别确定两种模式下的立法空间和立法技术。
1、基于法律整体判断模式的侵权特别法未来立法空间和立法技术问题
基于法律整体判断模式的未来侵权特别法立法空间和立法技术，要区分非绝对特别法和绝对特别法。
非绝对特别法可以对侵权一般法进行补充或者完善，但不能违背或者歪曲侵权一般法的立法本意。补充规范，即是对侵权一般法未作规定的侵权责任规范进行补充，常见的是对特别诉讼时效的规定。完善规范，是对侵权一般法作出规定的侵权责任规范的进一步完善，包括三种情况：第一种，对侵权一般法的抽象规定进行具体化，如规定具体的公平责任类型。第二种，对侵权一般法的模糊规定进行明确化，如对财产损害赔偿规则进行具体规定。第三，对侵权一般法的种属规定进行类型化或者增加新的类型，如规定其它使用人替代责任。
绝对特别法可以另行作出不同于侵权一般法的特别规定，以体现对特殊人群的特别保护。例如，正在修订的《消费者权益保护法》，可以对侵权责任形态、损害赔偿的计算、惩罚性赔偿制度等作出特别规定。未来修订或制定新的弱势群体保护诸法，如《残疾人保障法》、《妇女权益保障法》、《老年人权益保障法》、《未成年人保护法》可以对损害赔偿的计算、精神损害赔偿的适用条件等作出特别规定。
2、基于引致条款判断模式的侵权特别法未来立法空间和立法技术问题
基于引致条款判断模式的未来侵权特别法立法空间和立法技术问题，要区分开放引致条款和封闭引致条款。如前所述，《侵权责任法》上的开放引致条款有四个，每个引致条款预留的立法空间和相应的立法技术如下：
第一，第7条对无过错责任原则的引致条款规定。未来部门法上规定的侵权行为类型只要是确为适用无过错责任的，均可以认定其特别侵权法的效力。但应该注意的是，我国现行法律体系中，绝大多数部门法上的侵权责任规范，尽管没有明文规定过错要件，但一般都适用过错责任原则。未来立法机关如能提高部门法侵权责任规范的立法技术规范性，将有助于此类特别侵权法效力的认定。
第二，第29条对不可抗力的引致条款规定。未来侵权特别法对不可抗力的例外规定，可以包括两类：第一类是对不可抗力免责事由予以排除，第二类是对不可抗力免责事由的适用附加条件。
第三，第66条对污染者抗辩事由举证责任的引致条款规定。未来修改现行环境保护诸法和制定新型环境保护法（如《光污染防治法》）时，可以根据不同污染类型的特性规定特定的抗辩事由，但不得违背《侵权责任法》确立的基本规则。
第四，第77条对高度危险责任法定赔偿限额适用规则的引致条款规定。未来侵权特别法如果规定了高度危险责任类型，且适用无过错责任原则，则可以并且应该对法定赔偿限额作出规定。尤其重要的，是将现行行政法规，如《铁路交通事故应急救援和调查处理条例》和《国务院关于核事故损害赔偿责任问题的批复》中对高度危险责任的法定赔偿限额规定到相应的法律中。
由于《侵权责任法》上的封闭引致条款只有第48条，该条引致的是《道路交通安全法》，因此未来可以通过修改《道路交通安全法》第76条及相关条文来实现对机动车交通事故侵权责任规范的修改。
注释:
[1]王竹. <侵权责任法>立法程序的合宪性解释——兼论“民法典”起草过程中的宪法意识[J].法学,2010,(5).
[2]王胜明.中华人民共和国侵权责任法解读[M].北京：中国法制出版社，2010：22。
[3]邱聪智.新订民法债编通则（下）[M].北京：中国人民大学出版社，2003：394.
[4]王竹.论连带责任分摊请求权[J].法律科学,2010,(3).
[5]王竹.我国侵权法上“公平责任”源流考[J].甘肃政法学院学报,2010,(2).
[6]王竹.侵权责任分担论[M].北京：中国人民大学出版社，2009：40－46.
[7]杨立新.论不动产错误登记损害赔偿责任的性质[J].当代法学,2010,(1).
[8]苏永钦.私法自治中的经济理性[M].北京：中国人民大学出版社，2004：35.
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