《侵权责任法》立法程序的合宪性解释——兼论“民法典”起草过程中的宪法意识

关键词: 《侵权责任法》 立法程序 合宪性 解释

内容提要: “民法典”分编起草模式是产生过程性违宪风险的背景性原因，过程性合宪是“民法典”分编起草模式的必然要求。“合宪性推定”是《侵权责任法》立法程序合宪性解释的基本取向。《民法通则》是宪法意义上的民事“基本法律”，而《侵权责任法》是宪法意义上的民事“非基本法律”，因此由全国人大常委会通过《侵权责任法》具有立法程序意义上的合宪性。未来中国式“民法典”将采“总一分一责”的结构，《人格权法》必须制定；如果要制定《债法总则》，必须作为新的法律案依法提出；必须通过制定“民法典”来取代《民法通则》。应该从立法依据、立法程序、立法精神、法律修改和法律解释五个方面来加强“民法典”分编起草过程中的宪法意识。
 
 
      我国《侵权责任法》于2009年12月26日由第十一届全国人民代表大会常务委员会第十二次会议通过。由于该法一直被认为是与《物权法》、《合同法》并列的民事基本法律，因此其未能提交全国人民代表大会审议通过，在社会上和学界引起了较大的争议。对此质疑，全国人大常委会法制工作委员会王胜明副主任在当天的全国人大常委会办公厅新闻发布会上作出的解释是：“全国人大法律委员会和全国人大常委会法制工作委员会反复研究认为，《侵权责任法》从实际内容看是在《民法通则》等法律的基础上制订的。《民法通则》是1986年制订的，在此之后还制定了一些相关的法律。《侵权责任法》是对《民法通则》等法律的细化、补充和完善。根据《宪法》和《立法法》的规定，常委会可以通过《侵权责任法》。”[1]王胜明副主任的解释，只能说明全国人大常委会法制工作委员会确信《侵权责任法》由全国人大常委会通过的程序符合《宪法》和《立法法》的规定，但未正面回应《侵权责任法》到底是不是宪法意义上的“基本法律”。而从徐显明教授在全国人大常委会分组审议《侵权责任法》(草案)时，建议《侵权责任法》(草案)提交全国人民代表大会审议的意见和理由来看，[2]该问题仍然具有详细说明的必要。
      联想到2005年物权法草案的“违宪风波”[3]，笔者认为，“民法典”分编起草过程中应该进一步加强宪法意识。民法学界对于“民法典”分编起草过程中存在的合宪性质疑，都应该予以正面的合宪性论证。这样既可以避免因为“民法典”分编起草可能产生的合宪性瑕疵，同时也有利于民法学界宪法意识的提高。本文将对《侵权责任法》制定程序的合宪性问题作出正面回答，并试图对“民法典”分编起草过程中应有的宪法意识作出框架性的分析，以期对未来《人格权法》、《债法总则》的制定和“民法典”的法典化过程中可能出现的合宪性问题作出预防性的风险提示。
      一、“民法典”分编起草模式是产生过程性违宪风险的背景性原因
      1。重新审视“批发”改“零售”的“民法典”分编起草模式。上个世纪80年代初，我国开始第三次民法典的起草工作。从1980年8月15日的《民法草案》(征求意见稿)到1982年5月1日的《民法草案》(第四稿)，当时的全国人大常委会法制委员会民法起草小组一直是按照整体起草“民法典”的模式在进行。在即将提交通过的时候，全国人大委员长彭真的讲话改变了进程。据江平教授回忆，该次讲话的主要内容包括：农村的改革我们大体已经知道了走什么方向，但是城市里面究竟怎么搞，国有企业走什么路，经济将来到底是计划还是市场，都没有一个最后的定论，或者说明确的方向。在城市改革还没有明确方向的情况下，搞一套完整的、系统的、无所不包的《民法典》，符合不符合实际？在这种情况下，如果我们搞一部无所不包的《民法典》，可能是不切合实际的，甚至是束缚改革的。[4]随后，立法计划发生变化，立法机关决定改采先分别制定民事单行法，待条件具备再制定民法典的立法方针，[5]也就是学者们常说的“批发”改“零售”的“民法典”分编起草模式。可以设想，如果《民法草案》(第四稿)能够在随后的全国人民代表大会上得到“批发”通过，就和1979年《刑法》一样，不会存在“零售”通过可能存在的过程性违宪风险。
      2。过程性违宪风险包括内容与程序两个方面。笔者所谓的过程性违宪风险，是指“民法典”在分编起草过程中可能产生违宪性瑕疵的立法风险，包括内容和程序两个方面。在内容方面，因为各编通过的时间不同，可能存在立法依据、条文表述方面的差异。而我国《宪法》自1982年通过以来，已经经历了1988年、1993年、1999年和2004年四次修改，不同时期的“民法典”各编起草所依据的宪法文本也可能略有不同。尤其是关于基本经济制度方面表述的改变，对于“民法典”各编的起草影响较大。2005年物权法草案“违宪风波”涉及的就是这种违宪风险。在程序方面，由于“民法典”并未能一次性通过，或者像“中华民国民法”各编一样，在较短时间内连续通过，[6]就存在立法机构未按照《宪法》规定的立法程序对“民法典”各编进行审议的程序风险。
      3。过程性合宪是“民法典”分编起草模式的必然要求。在立法机关决定不再追求整体性通过“民法典”之后，就应该认识到这种“民法典”分编起草模式可能产生过程性违宪风险。那么，对于“民法典”分编起草的合宪性要求，就应该不低于甚至应该是高于整体起草模式的要求。要确保“民法典”能够按照基本法律的立法程序起草，从理论上可以设计两条立法路径。第一条路径是，分编按照基本法律的立法程序通过，最终通过编纂或者法典化的方式形成“民法典”，这种模式的过程性违宪风险主要在于内容方面。第二条路径是，分编按照非基本法律的立法程序通过，最后通过法典化形成“民法典”，这种模式的过程性违宪风险存在于内容和程序两方面。遗憾的是，立法程序的合宪性问题一直未能成为民法学界重点关注的对象。从“民法典”各编的通过程序来看，也不能明确地看出立法机关对此问题有计划性的安排。《侵权责任法》立法程序的争议，不过是这种欠计划性的体现之一而已。
      二、《侵权责任法》的“非基本法律”地位与立法程序的合宪性
      1。“合宪性推定”是《侵权责任法》立法程序合宪性解释的基本取向。所谓合宪性推定，是指作为一种宪法方法，旨在进行合宪性控制的过程中，对制定法首先在逻辑上推定其合乎宪法，除非有证据可以有力地证明该行为明显超越了合理的限度而违反了宪法。[7]对于《侵权责任法》立法程序的“合宪性推定”，是《侵权责任法》立法程序合宪性解释的基本取向。对于《侵权责任法》由全国人大常委会通过这一立法程序，我们需要对“《侵权责任法》是否是宪法意义上的‘基本法律”，这一问题作出回答。从合宪性推定的基本取向出发，我们首先要试图论证《侵权责任法》不是宪法意义上的“基本法律”。如果没有任何符合宪法规定的论证方式能够得出这样的结论，我们才会考虑《侵权责任法》是宪法意义上的“基本法律”。
      2。《民法通则》是宪法意义上的民事“基本法律”。所谓宪法意义上的“基本法律”，是指由全国人民代表大会制定和修改的、规定或调整国家社会生活中在某一方面具有根本性和全面性关系的法律，其效力仅次于宪法而高于其他法律。我国《民法通则》不但具有独特的名称和体例安排，而且具有特殊的历史地位，其“基本法律”地位需要作出进一步分析和确认。
      在决定对“民法典”采用分编起草模式后，首先通过的是《民法草案》(第四稿)中独立成编起草、较为完善的《继承法》，[8]之后开始考虑起草“民法总则”。 1985年6月，全国人大法工委召开了一系列“民法总则”座谈会，1985年7月10日全国人大法制工作委员会起草了正式的《中华人民共和国民法总则(讨论稿)》。[9]随后，经过商议，将“民法总则”改称“民法通则”。可见，《民法通则》这个名称不是充分酝酿后的决策，而是在短时间较快达成的共识，[10]意在对该法特殊的体例和内容作出概括。
      从《民法通则》的内容来看，第1章“基本原则”、第2章“公民(自然人)”、第3章“法人”、第4章“民事法律行为和代理”、第7章“诉讼时效”和第9章“附则”的内容属于“总则”内容；第5章“民事权利”第1节“财产所有权和与财产所有权有关的财产权”属于“物权编”内容，第2节“债权”包括了“债法总则”和后来《合同法》的部分内容，第3节“知识产权”勾勒出了我国知识产权法的基本轮廓，第4节“人身权”事实上并无身份权内容，包括了“人格权”的主要内容；第6章“民事责任”采用违约责任与侵权责任一并规定的模式，前者后来纳人到了《合同法》中，后者就是《侵权责任法》的雏形；第8章“涉外民事关系的法律适用”属于国际私法内容。可以明显地看出，《民法通则》在内容上远远超越了“民法总则”的范围，已经构建起了“民法典”的基本结构，只是“民事权利”一章在内容上略显简单而已。因此我们可以确认，《民法通则》是“民法典”采用分编起草模式背景下的过渡性民事“基本法律”。
      3。《侵权责任法》不是宪法意义上的民事“基本法律”。我国《宪法》第62条第3项规定：“全国人民代表大会行使下列职权：……(三)制定和修改刑事、民事、国家机构的和其他的基本法律；……”《立法法》第7条第2款规定：“全国人民代表大会制定和修改刑事、民事、国家机构的和其他的基本法律。”从《宪法》和《立法法》的字面意义理解，全国人大常委会通过的《侵权责任法》应该确定不是“基本法律”。
      这种情况并非第一次发生，被认为是“民法典”组成部分的民事法律，在《侵权责任法》之前还有4部法律是由全国人大常委会通过的：(1)《涉外经济合同法》于1985年3月21日由第六届全国人民代表大会常务委员会第十次会议通过；(2)《技术合同法》于1987年6月23日由第六届全国人民代表大会常务委员会第二十一次会议通过；(3)《收养法》于1991年12月29日由第七届全国人民代表大会常务委员会第二十三次会议通过；(4)《担保法》于1995年6月30日由第八届全国人民代表大会常务委员会第十四次会议通过。
      我们可以推断，立法机关已经不自觉地选择了“民法典”分编按照“非基本法律”的立法程序通过，最后将通过法典化形成“民法典”的立法路径。应该明确的是，全国人民代表大会制定的法律不能一概称为“基本法律”。由全国人民代表大会通过的《婚姻法》、《继承法》、《合同法》、《物权法》的确不是宪法意义上的民事“基本法律”，[11]而属于“非基本法律”。从我国的立法实践来看，全国人民代表大会经常制定“非基本法律”在先，制定“基本法律”在后。
      4。由全国人大常委会通过《侵权责任法》具有立法程序意义上的合宪性。2002年12月23日第九届全国人民代表大会常务委员会第三十一次会议审议的《中华人民共和国民法(草案)》可以作为确定我国“民法典”内容的正式文件。该草案包括九编，其中第八编是“侵权责任法”。从全国人大法工委的其它文件也可以看出，“侵权责任法”作为“民法典”的一部分进行的审议，被视为对《侵权责任法》的第一次审议。因此，我们也可以得出结论，《侵权责任法》是未来“民法典”的一部分，而非“民法典”本身。
      从合宪性推定的角度出发，笔者认为，《宪法》意义上的刑事、民事的“基本法律”应该是指《刑法》和“民法典”。作为过渡性的民事“基本法律”，《民法通则》是宪法意义上的民事“基本法律”。而作为未来“民法典”一部分的《侵权责任法》，由于不是宪法意义上的民事“基本法律”，完全可以由全国人大常委会予以通过。这种立法程序符合《宪法》和《立法法》的规定。学界对于全国人大常委会通过《侵权责任法》的质疑，主要是基于近10年来《合同法》和《物权法》由全国人民代表大会通过，而具有同样地位的《侵权责任法》由全国人大常委会通过这一立法程序反差提出的，属于妥当性问题而非合宪性问题。
      三、中国式“民法典”的确立与立法结构的合宪性
      《侵权责任法》的通过程序和该法第2条第2款对民事权益的列举，对于学理上和立法规划上仍然存在争议的《人格权法》和《债法总则》是否需要起草，未来“民法典”的结构如何确定等问题，具有重要的参考价值，同时也对未来“民法典”的立法结构的合宪性提出了要求。
      1。“中国式”民法典结构的确立。《侵权责任法》第2条第2款规定：“本法所称民事权益，包括生命权、健康权、姓名权、名誉权、荣誉权、肖像权、隐私权、婚姻自主权、监护权、所有权、用益物权、担保物权、著作权、专利权、商标专用权、发现权、股权、继承权等人身、财产权益。”对比2002年12月23日的《中华人民共和国民法(草案)》的结构可知，“生命权、健康权、姓名权、名誉权、荣誉权、肖像权、隐私权”对应第四编“人格权法”，“婚姻自主权、监护权”对应第五编“婚姻法”和第六编“收养法”，“所有权、用益物权、担保物权”对应第二编“物权法”，“继承权”对应第七编“继承法”。根据草案起草机关的权威解释，“等人身、财产权益”涵盖了第三人侵害债权的问题，[12]可以视为对应第三编“合同法”。
      由于列举顺序不同于2002年的“民法典草案”，《侵权责任法》第2条实际上展示了草案起草机关对于未来“民法典”结构的新设想，包括如下要点：第一，“民法典”将采纳“总一分一责”结构，这不同于《法国民法典》的三编制，也不同于《德国民法典》的五编制，而是具有中国特色的“中国式”民法典结构。第二，“分则”部分，“人格权法”独立成编，并与其它民事权利类型并列，作为“分则”的展开逻辑。从这样权利类型的规划来看，应该对与“物权”、“人格权”并列的“债权”进行宏观性的规定，但是否单独起草“债法总则”还有待观察。第三，“责任”部分，《侵权责任法》是所有民事权益的保护法，这就是该法第2条第1款规定“侵害民事权益，应当依照本法承担侵权责任”的“民法典”体系价值之所在。
      结合上述分析，根据“等人身、财产权益”对于“人身”与“财产”的排序，未来中国“民法典”的结构和现行法律的对应性大致如下：
      第一编总则(1986年《民法通则》第1-4章、第7章)
      第二编人格权法(2002年一审)
      第三编婚姻法(1980年制定，2001年修订《婚姻法》)
      第四编收养法(1991年制定，1998年修订《收养法》)
      第五编继承法(1985年《继承法》)
      第六编物权法(2007年《物权法》)
      第七编合同法(1999年《合同法》，1995年((担保法》第2章“保证，’)
      第八编侵权责任法(2009年《侵权责任法》)
      第九编涉外民事关系的法律适用法(1986年《民法通则》第8章)
      2。“中国式”民法典的立法结构合宪性要求。“中国式”民法典的立法结构，对于分编起草的“民法典”提出了新的合宪性要求，具体包括如下几个方面。
      首先，若无正当理由和立法程序，《人格权法》必须制定。作为过渡性民事“基本法律”的《民法通则》在有限的156个条文中，用8个条文对人格权作出了列举规定。《人格权法》作为“民法典”的一部分在2002年底审议，包括了29个条文。除非依照《立法法》第39条，由委员长会议向常务委员会报告，终止审议该法律案，否则应该尽快制定《人格权法》。
      其次，若要制定《债法总则》，必须作为新的法律案依法提出。由于2002年底的“民法典”草案中没有包括债法总则的内容，因此如果未来草案起草机关决定起草《债法总则》，则必须依照《立法法》第24条向全国人大常委会提出新的法律案。
      最后，必须通过制定“民法典”来取代《民法通则》。既然《民法通则》只是过渡性的民事“基本法律”，这就对立法者苛加了“民法典”的起草义务。除了已经完成和即将制定的“民法典”各编，未来还需要特别将《民法通则》的非总则性内容删除，修改为《民法总则》；将《担保法》予以废止，相关内容分别纳人《物权法》和《合同法》。
      四、应该加强“民法典”分编起草过程中的宪法意识
      从上文确定的“中国式”民法典的立法结构和25年来的“民法典”分编起草过程来看，我国“民法典”的起草之路还很漫长。为了避免未来出现新的违宪风险，我们应该吸取已经经历的“违宪风波”教训，加强“民法典”分编起草过程中的宪法意识。笔者认为，应该从如下五个方面予以加强。
      (一)立法依据的合宪性—直接性与间接性
      作为我国立法的重要惯例，每部法律几乎都无一例外地设定了“总则”章，并在第1条规定立法目的。《宪法》是“基本法律”的直接立法依据，作为“基本法律”的《刑法》和《民法通则》，均在立法目的条文中规定了“根据宪法”、“制定本法”字样。如《刑法》第1条规定：“为了惩罚犯罪，保护人民，根据宪法，结合我国同犯罪作斗争的具体经验及实际情况，制定本法。”《民法通则》第1条规定：“为了保障公民、法人的合法的民事权益，正确调整民事关系，适应社会主义现代化建设事业发展的需要，根据宪法和我国实际情况，总结民事活动的实践经验，制定本法。”
      在作为“民法典”组成部分的民事立法中，规定了“根据宪法”、“制定本法”的仅有《继承法》和《物权法》。《继承法》第1条规定：“根据《中华人民共和国宪法》规定，为保护公民的私有财产的继承权，制定本法。”《物权法》第1条规定：“为了维护国家基本经济制度，维护社会主义市场经济秩序，明确物的归属，发挥物的效用，保护权利人的物权，根据宪法，制定本法。”考虑到《继承法》颁布于《民法通则》之前，而《物权法》是在经历了“违宪风波”之后才在“五审稿”第1条增加了“根据宪法，制定本法”字样，笔者认为，“民法典”各编起草的直接立法依据是《民法通则》而非《宪法》，[13]在立法目的条文中实际上无需规定“根据宪法，制定本法”字样。因此，未来《人格权法》和可能起草的《债法总则》，在第1条立法目的条款也无需注明“根据宪法，制定本法”字样，但必须确保在内容上的合宪性。而未来制定“民法典”，则必须在第1条注明“根据宪法，制定本法”。
      (二)立法程序的合宪性—整体性与部分性
      根据《宪法》和《立法法》对于全国人民代表大会和全国人民代表大会常务委员会的立法权限分工，作为“民法典”的组成部分，未来《人格权法》和可能起草的《债法总则》可以由全国人大常委会通过。但从妥当性的角度考虑，《人格权法》与《宪法》上的基本权利关系紧密，如果能够提交全国人民代表大会通过，更为合适。由于《债法总则》与《合同法》存在较大的协调需要，也可以考虑在未来“民法典”制定时完成。应该强调的是，未来的“民法典”必须整体由全国人民代表大会通过。从现在“民法典”各编的起草情况和2002年“民法典”草案来看，未来的“民法典”总条文数应该在1200条以上，大约3倍于此前全国人民代表大会通过的较大篇幅的法律，如1997年《刑法》和1999年《合同法》的401〕余条篇幅。而“民法典”的“总一分一责”结构所蕴含的体系性内容，将增大该法的审议难度。如有需要，可以考虑通过延长全国人民代表大会的会期来确保“民法典”的审议质量。