当代债法改革：观察与解读

关键词: 当代债法改革；合同法统一运动；美国债法；德国债法；法国债法

内容提要: 目前正在世界范围开展的债法改革，从内容和理念变化来看，总体上体现的是一种现代化要求或趋势。具体来说，主要体现为两个层面和三个重点。两个层面，是指国际统一或区域统一的层面及内国债法改革层面。前者，主要体现为合同统一法运动的蓬勃发展，这种统一是以深度市场化和国际交易全球化开展为指向的；后者，则主要表现为主要国家纷纷改革自己的债法，特别是在其结构基础层面做出重要变化，以求债法规则不仅在具体发展上而且也在结构基础上与现代交易复杂特点能够契合，总体上的做法是开放而富有弹性、融合而易于包罗，并致力于回应效率化和社会化的双向吁求。三个重点，则分别是整合、融合、现代发展。因此，当代债法改革，以其内容和理念发展变化重大，不能看作是私法领域的一般化意义的法律发展或者说是某种仅具技术意义的法律调整，而应该认识到它体现着当今私法面对时代变迁正在展开一种根本转型，标志着私法历史上第三次的重大发展。
 
 
　　当今世界私法正在发生急剧变革，其中引人注目的是债法改革，它以急先锋的形象活跃于立法和学术舞台。这场改革从国际国内两个方面加以展现，彼此之间存在互动性，但是也存在很多差异的地方，但总体上是以“债法现代化”的旗号面世的。我国债法在上个世纪90年代开始，其现代化问题也提上日程，目前一个时期更是因为《合同法》、《侵权责任法》等民事部门立法取得阶段性突破而以整体性、法典化需求再次提上议程。由此，对当今世界债法变革情况加以总体观察和深刻把握就极为必要，所谓“他山之石，可以攻玉”，我们只有自觉融入到世界大格局之中，才能真正实现中国现时法律转型的与时俱进。
 
　　一、债法改革的国际统一运动
 
　　当今世界债法变革是以国际化协作的面目开始的，此次变革大体始于二次大战结束之后，随着世界政治和经济轴心发生变化特别是美国崛起，深受英美合同法影响的合同法统一运动由此展开，并促成了由美国主导的《1980年联合国国际商品买卖公约》（简称CISG）出台并在1988年生效；[1]属于合同法国际统一运动努力的还有国际统一私法协会（UNIDROIT）推出的《国际商事合同通则》（简称PICC），1994年由该组织通过并于2004年扩编，该通则是世界顶尖合同法专家的协作成果，旨在促进合同法全球化，该通则虽然仅仅是学术机构的作品，主要供内国或国际立法者作为模范之用，但被誉为“当今世界一部极具现代性、广泛代表性与权威性的商事合同统一法”[2]。
 
　　合同法区域统一也如火如荼。在欧洲，伴随着旨在打破国家间壁垒和推进更大市场化合作、同时或多或少也旨在通过提升区域整合以增进对抗力的欧盟（前身为欧共体）的形成和崛起，债法改革从形式上以一种协同化的方式展开，越来越呈现出致力建立一种“整合中的欧洲合同法”的特点，其中最富有示范性的是由丹麦人Lando领导的欧洲学术团体“欧洲合同法委员会”（CECL）拟订的1999年《欧洲合同法原则》（The Principles of European Contract简称PECL）的出现，以及欧盟执委会在2005年启动委托由若干学术团体联合组成的“欧洲私法协同研究网络Law，”（CoPECL）联合承担研究并于2009年最终完成的 “共同参考架构草案”（DCFR）。[3]
 
　　应该提到，当代债法改革的国际统一运动主要局限于合同法领域，在法定之债领域则乏善可陈。到目前为止，以侵权法为例，连最容易统一的产品侵权责任领域都步履艰难。例如，《产品责任的法律适用公约》主要还是一个冲突法公约，旨在解决产品责任法律冲突问题，且签约国极为有限；[4]同样，欧洲尽管在合同法统一方面走得很快，但在侵权法方面成果有限，欧盟在2007年通过的《非合同债务法律适用条例》，尽管观念更为先进、体系更为开放灵活，也仅仅是有关于产品责任法律适用的规定。这说明在当今世界，促进债法统一的共同因素和国家意志主要还在合同法领域，该领域的不同国家之所以能够且愿意形成法律共同语言，主要在于经济国际化推动了交易规则一体化的功利需求，而侵权法领域则以其更代表一国内在公共秩序要求的特点而缺乏国家之间协同的动力。不过，欧洲学术界在欧盟趋于实体化架构的动力下，对于致力于侵权法的欧洲统一，却存在不遗其力的愿望，著名的如奥地利法学家考茨欧（Koziol）1992年组建的“欧洲侵权法小组”和德国法学家冯·巴尔1998年组织的“欧洲民法典研究小组”下设的“契约外债务工作小组”。[5]
 
　　二、主要国家的内国债法改革及其方向
 
　　上述全球的或者区域的债法统一之努力，并不是世界范围债法改革的全部体现，甚至可以说不是主要体现，它们充其量不过是我们从国际债法协作关系的角度所管窥到的世界债法革新的侧面而已。如果我们转换视角，从内国债法变革角度来看，会发现当今世界发生的债法革新其内涵，远远超出债法国际统一运动所能想象的广度与深度。
 
　　（一）美国
 
　　美国是一个判例法的国家，以合同法为中心的债法的发展主要是通过判例的更新、积累来体现的，因此考察起来比较复杂。但是，我们研究美国债法的发展，还有一个比较简单的角度，就是可以将目光投注到美国法学会拟制的诸部法律重述之中，因为这些由主流法学组织发起和整理的“法律重述”比较全面地体现了美国实际存在的法律状况和法律发展预期情况。通过研读，我们不难发现，与债法有关的“法律重述”文本，如1952年《美国统一商法典》、1981年《第二次合同法重述》、1965年《第二次侵权法重述》以及1991年开始启动的《第三次侵权法重述》等，它们所提炼的富有时代气息的规则以及由此所牵引的美国债法变革，呈现的是一种更加丰富、更加系统的革新努力，展示出普通法系国家实际展开的债法改革是如此的工程庞大、变化剧烈。换言之，美国法学会诸部法律重述形式上是追求法律确定性和灵活性平衡的产物，内容上则是为顺应时代发展的法律变革的体现。
 
　　1932年由威林斯顿（Samuel Williston）和科宾（Arthur L. Corbin）担任报告人的《第一次合同法重述》，更接近于一种对于过去一个世纪已经形成的私法自治和合同自由理念作用下的美国合同法的整理工作，所以更像是一种法律记录资料。1952年由卢埃林为主报告人完成起草《统一商法典》则具有鲜明的时代气息，它在多次修订后为印第安纳州之外的其他州议会通过后采纳，其规定主要围绕商事性展开，对于商事交易合同的特别规则以及其他商事规则做了提炼和发展；该法对于债法商法化起到了重大作用，因此是美国合同法在商事领域的重大发展，并直接促成《第二次合同法重述》的修订计划的启动。1952年起，《第二次合同法重述》提上日程，旨在回应当今社会变化，重新提炼合同规则，以此全面修改合同法的一般性法律制度和规则， 1979年由范斯沃斯（Farnsworth）担任主报告人报告通过，并于1981年正式出版。《第二次合同法重述》对《统一商法典》和其他制定法、判例法做了大量的吸收，以鲜明的时代特征而著称。[6]
 
　　美国法学会《第一次侵权法重述》于1934年公布，主要是对19世纪以来以个人理性责任观念为基础形成的美国侵权制度的总结，虽然在其后的修订中将隐私权保护（1939年）、故意加害下的精神损害赔偿（1946年）等纳入其中，甚至涉及到对商业秘密的保护规定等，呈现了一定的现代性，但总体上未能及时反映工业现代化的时代变化；于是有了1965年公布的《第二次侵权法重述》，该次重述从现时发展的视角整体性地对侵权法进行重述，较好地提炼了现代社会背景下的侵权类型、责任机理和具体规则，其中包括对于现代产品责任制度的建立，即第402A条。但是时过境迁，特别是进入20世纪80年代以后，工业现代化和社会发展呈现了意想不到的加速度，其中企业责任问题尤其使得侵权问题显得错综复杂，美国法学会决定启动《第三次侵权法重述》，并明确采取各个领域分别进行重述的方式。鉴于1965年以来产品责任立法、实践和理论研究有了长足发展，自1991年开始，先起草《第三次侵权法重述：产品责任部分》（Restatement （Third） of Torts: Products Liability），该部分1997年通过、1998年正式出版，取代了1965年《第二次侵权法重述》中的第 402A条；接下来，便是《第三次侵权法重述：责任划分》（Restatement （Third） of Torts: Apportionment of Liability）等的起草，该部分在2000年获得通过。此外，美国统一州法委员会起草了《统一侵权责任分担法》（最新版为2003年修正版）等。这些对于现代侵权法规则的提炼和发展，起到重大推动作用。[7]
 
　　（二）德国
 
　　在德国，1900年《德国民法典》以“19世纪自由本主义尾声”的声誉为近代法典化划上完美但过度理念化的句号，尽管其也因为耶林、基尔克等法学家的批评参与而被认为滴入了几滴“社会主义的油”；而且，这部法典因为取用概念形式主义的极致导致对现实灵活性以及未来的发展要求几乎不留空间。于是，在后来的私法实践中，德国民法很快就陷入法律与现实脱节的矛盾，特别是在德国社会进入高速工业化、社会化复杂时期之后，这种矛盾尤为突出。德国采取的做法是：一方面是法院，逐渐从机械主义司法转向能动主义司法，通过法律目的解释甚至是法律补充的方式，并以通过创制判例来发展习惯法的做法，突破法典法条主义实践的局限；另一方面，特别是在20世纪70年代之后，通过在民法典之外大量制定单行法律（例如1976年《德国一般交易条款规制法》等[8]）的方式来服从法律发展的要求。但是这些都还是属于保守的“小解决方案”，并不能从结构上根本缓解民法典的不适。
 
　　但是到21世纪一开始，《德国民法典》终于发生了一场深刻变革，人们一般称为“德国债法改革”。其标志是2002年《德国债法现代化法》的生效，该法导致了德国民法债法部分再法典化，而且此次再法典化顾名思义是一次向“债法现代化”的大迈进，尽管起因于迎合对欧盟消费者保护指令的消化要求，并且定格为既定民法典的形式结构之类的改革，但其动作体现出一个民法法系国家在当代决心对既存债法规范展开体系化修改或大幅度革新的清晰努力。[9]此前债法亦有修订，但都是小规模的，如：1994年为整合1990年《旅游指令》，修改民法典债编，增订关于旅游契约的规定（第651a条以下）；1997年为转化《跨国汇款指令》，在民法债编“委任及其他类似合同”增订第2款“汇款合同”；2000年为转化1997年《远距交易指令》，在制定单行债法同时在民法总则增订关于消费者和企业经营者的定义（第13、14条）等。
 
　　2002年德国债法现代化，至少体现出三个方面的重大改革：其一，与欧盟债法的最低统一要求接轨，将欧盟关于一些私法的指令特别是关于消费者保护指令加以转化。其中，首先，通过第286条以下、第433条以下、第651条、第474条以下、第312e条，急迫转化2000年《欧盟支付迟延指令》、1999年《欧盟消费品买卖指令》、2000年《欧盟电子交易指令》三个指令。这是此次债法改革的最直接动因。其次，转化一批欧盟之前的指令，不过此前德国已经通过单行法的方式进行了转化处理，此次借助再法典化机会，将这些已经转化而成的单行债法整合到债法修改之中。这些单行法包括：1986年《德国访问及类似交易撤回法》（系转化1985年《访问交易指令》而成）、1990年《德国消费者信用法》（系转化1986年《消费者信用指令》而成）、1996年《分时居住权法》（系转化1994年《分时分享指令》而成），2000年《远距交易法》（系转化1997年《远距交易指令》而成）等。其二，整合德国自1990年以来自身发展起来的单行债法和作为习惯法基础的判例法。前者，如体现交易公平规制的1976年的《一般交易条款规制法》（该单行债法当然并不限于消费者保护，但包含了后来欧盟1993年《消费者契约不公平条款指令》提出的要求），德国债法修改通过加入新的第2章“因定型化合同而生的法律行为之债”，将自己推进到一个能够直面现代社会定型化交易需求的时代。后者，为对保护义务（第241条第2款）、缔约过失责任（第311条第2、3款）、法律行为基础障碍（第313条）、因重大过失终止继续性债务关系（第314条）、拒绝履行（第281条以下、第286条第2款第3项、第323条第2款第1项）等判例成果的吸纳，它们体现了德国债法过去通过司法实践取得的日积月累的发展成果。其三、在结构上对既有债法进行了实质性的重大革新。在此，不是简单的内容增订，而是代表了一种重大的结构基础的改变。实际上，德国2002年债法修改，作为德国司法部所主导的“大解决方案”之成果，乘机对原来民法典债法及其相关部分（如消灭时效制度）实施了一次结构式大手术，旨在消除既有法典与交易现代化及其呈现的复杂性严重不适应的缺陷和不足。最主要的结构重塑又有两个：首先是给付障碍法的重塑。过去德国民法典是以“履行不能”、“履行迟延”具体类型列举的方式来设计履行障碍，特别是以履行不能为典型情形，显然这是与现时交易之履行障碍的实际复杂性完全不匹配的，以至于后来司法实践发展出“积极侵害债权”、“缔约过失”甚至“拒绝履行”等规则来，以弥补民法典之履行障碍规则在结构基础的狭隘和不足。鉴于欧盟《消费物买卖指令》等提出瑕疵担保与给付障碍规定的适用关系应予简化，要求将违反瑕疵担保的后果纳入到给付障碍的一般后果规定之中，以适应欧洲内部甚至国际范围买卖交易规则最低程度统一的必要（《1980年联合国国际商品买卖公约》体现了这种简化统一的法系融合），德国债法修改者决定走得更远，不仅解决瑕疵担保违反后果的统一问题，也彻底解决民法典上既有给付障碍类型列举的狭隘、不周延问题，于是以“义务违反”作为一般连接，重塑给付障碍的结构基础（第280条第1款），在此一般基础上，再对给付不能、给付迟延加以特别规定。其次，是消灭时效制度的重塑。消灭时效最一般的对象是债权请求权，在原来的德国民法典中，并没有立足现代交易的普遍性来思考，因此普通时效特别长至30年，新法转向以现代交易理念为基础的消灭时效观，立足社会交易安全需要，大为缩小时效期间，即普通时效为3年，并且加以主观化和简化。除此之外，德国债法修改在其他许多方面也做出了不可忽视的现代化发展，例如其关于合同解除权及其效果的规则变化、关于违约救济和损害赔偿的规则细化等，均体现了更清晰的市场化定位。
 
　　德国债法改革也包含侵权法的发展，其中最主要的是产品责任法的发展。最值得一提的是1989年《德国产品责任法》，它标志着德国侵权法在某种意义上发生了明显的时代变化，不过相比较美国来说，这种变化更具保守和犹豫的一面。德国私法及债法的变革，也体现在民法典之外的商法典和其他法典之中。例如，德国1953年为适应代理商地位社会化而将之定位为“类似从属的受雇人”做出的有关代理商法的修正，使得商法典在该部分具有很强的社会政策性，为后来在1990年时转化欧盟有关代理商指令而重新修改商法典奠定了坚实的基础。[10]
 
　　（三）法国
 
　　法国私法作为民法法系代表的另一支，在当代也经历了频繁的修改，以反映现代社会的现实变革要求。总体上来说，法国在《法国民法典》契约之债部分，除了几个条文之外，90%以上的条文依旧是对1804年法典编纂的保留。[11]《法国民法典》上关于债法规范的变革，除了为适应现代化需要不断做出局部条款的修改增补之外，如对产品侵权责任规则的发展等，最突出的一个体现，是在2006年通过第2006-346号法令，将第三卷分拆为二，增加第四卷“担保”，将原第三卷的第14编“保证”、第17编“质押”、第18编“优先权与抵押权”移到第四卷，体现了债法地位的提升以及与债法现代化相关的交易信用制度的重要性。[12]
 
　　法国法内容与精神的重大变革，是在构成民法典的普通法之外进行的。首先一方面，体现在别的法典中，如商法典和消费法典，这些特别法典包含了当代合同法的根本规范，这些法典构成了“新债法”。[13]另一方面，变革也体现在最高法院两个世纪以来的大量判例中：最高法院建立了法国新契约秩序的基本规范，如关于合同的订立（formation），关于合同的再协商（renégociation），关于合同转让（cession）等；最高法院重写了很多过时的与经济与社会发展格格不入的法典条文，包括使同意瑕疵理论现代化、修改定价规则、承认不履行时的单方解约、将强制实物履行作为义务原则等等；虽然没有具体法律文件的支持，最高法院还推动了很多改革，采纳了理论与实践所设想的诸多契约概念，如方式之债（obligations de moyens）与结果之债（obligations de résultat），合同的可抗辩性（opposabilité du contrat），意向书（avant-contrats），责任条款（clauses de responsabilité），解除条款（clauses résolutoires）等等。[14]
 
　　最早从20世纪70年代开始，法国学界就出现了债法修订或再法典化的呼声，90年代之后，随着德国、魁北克等国家或地区纷纷改革债法以及欧洲出现试图拟订一部欧洲民法典的努力，法国这一步伐也日益加快，最后导致了两部著名草案——“加达拉草案”和“德雷草案”的相继出世。2003年由皮埃尔·加达拉（Pierre Catala）发起、司法部组织了迎接民法典200周年的学术讨论会，召集民法学者对法国法与《欧洲合同法通则》进行比较研究，会后，在卡比当协会支持与司法部协助下，推出修订计划并成立“法国债法与时效法改革草案”起草小组，在加达拉和高尔努（G. Cornu）的带领下，总共有34名编纂者从事草案的编写。草案编写组被分为两组，一组进行合同与准合同的编纂，一组进行民事责任的编纂，计划在30个月之后完成， G. Viney与G. Durry组成了一个六人小组专门负责民事责任部分的编纂， 23名学者与3名最高法院退休法官分28个专题重新编纂了第3编“契约之债”，其他2名作者分别编纂了准合同与时效。2005年完成并向社会公布，称“加达拉草案”。草案在基本建构上体现了对民法典的继承和延续性，但是相比以前做出了很多重大调整：关于合同的成立和生效，积极与《欧洲合同法通则》以及《国际货物销售合同公约》协调，填补了民法典的大部分空白；在民事责任秩序中，几个显著的发展是，确认了缔约责任和更倾向于保护有形损害受害人的责任制度，扩大了关于异常危险活动的严格责任范围，为惩罚性损害赔偿打开道路；在时效方面，只有立法者才能规定各种期间及中断与中止（suspension）的作用；此外草案的制定贯彻了一致性原则（principe de cohérence），这是非常重要的改革，合同的生效条件、制裁措施、阐释规则与证明之间是都是具有一致性的，草案在意志权利、忠诚义务与社会连带之间也建立起潜在的一致性，体现了债法现代化的一些要求。“加达拉草案”受到德国和魁北克债法改革以及《欧洲合同法通则》的启发，但是保守性是明显的，保留了很多制度差异，反映了法国固有的某些根本理念，特别是最终保留了“原因”制度。“加达拉草案”之后，关于债法改革尤其是原因的讨论非常激烈，司法部因此继续广泛地征集意见，法兰西人文院在弗朗索瓦·德雷（Franois Terré）领导下于2008年11月向司法部提交了一部合同法改革草案，称“德雷草案”。相比“加达拉草案”，“德雷草案”更重视比较法的成果，该草案用“合同内容”这个概念取代了民法典中的“标的”和“原因”，具有非常重要的现代意义。[15]
 
　　（四）其他国家
 
　　其他国家，特别是私法后发国家，债法改革和私法革新也同样波澜壮观，这些都属于当代债法变革不可忽视的体现。
 
　　较有影响的，如荷兰、加拿大魁北克地区、俄罗斯等国，这些国家从20世纪90年代开始纷纷通过新民法典的浩大工程，体现私法改革和社会转型的强烈决心，并以其法典文本的现代性享誉世界。1992年《荷兰民法典》在广泛斟酌两大法系国家成功立法经验、司法经验以及学说，顺应社会进步和法律发展潮流的基础上，对传统民法典从内容到形式都进行了革新，成为兼具开放性、融和性与现代性的当代法典典范。这部法典采用了民商合一的模式，重视债的制度安排：商法规范被并入第二编（法人），第七编（特别履行合同）和第八编（运输法）；重视对财产法原则的整合，建立统一的财产法总则，将法律行为一般规范下放至此；更符合实用性要求，突出现代生活的规范重点（具体合同、运输法单独成编）；注重置身现代生活的时代性以及欧盟一体化的法律融合需求，包括对消费者权益的重视，对电子合同的引入，对债法范畴的扩张等。1994年《魁北克民法典》，是融合性及现代人文主义和科技文明结合的典范，对保险、租船合同、运输、年金等具有现代气息的法律事项做出具体回应。2002年《俄罗斯民法典》是一部转型国家回归民法传统的民法典，及时指导改革，反映改革后财产关系的重大变化，在体系上沿袭了德国模式，但做出了融合和发展，并更具有包容性，在债法方面将债的种类与债法总则分离成章，为其形成和调整现代市场经济关系确立了统一的法律准则。
 
　　东亚国家和地区也不甘落后。例如，我国大陆地区民事立法在20世纪九十年代中期开始也掀起私法现代化高潮，这一时期为中国改革开放工程进入到全面建设“社会主义市场经济”时期，因此市场法治面临全面确立的要求，1999年，以市场化为改革方向，在整合此前的三部分立合同法的基础上，出台了以旨在推进市场化和与国际接轨的《合同法》，2009年，又在总结既有立法和司法经验的基础上，并以尽可能满足现时的侵权审判实践确定的裁判需要为指向，出台了《侵权责任法》。[16]此外，在我国台湾地区，早在1999年就完成了其“民法典”债法部分的系统修改（虽然这一修改的现代化程度一定程度遭到台湾学界质疑）；在邻国日本，其立法和学术界当前也在如火如荼地开展与债法现代化有关的修订论证工作。[17]
 
　　三、当代债法改革的趋势及其历史定位