农村土地承包经营权流转形式之法理分析

    四、土地承包经营权抵押的法理问题分析及制度创新
    土地承包经营权抵押在本质上是一种旨在设定担保物权的法律行为。关于土地承包经营权是否可以通过抵押的方式进行流转，1995 年颁布的《担保法》第 34 条允许荒山、荒沟、荒丘、荒滩等荒地的土地使用权在获得发包方同意后抵押，第 37 条第 2 款明确规定耕地、宅基地、自留地、自留山这些集体所有的土地之土地使用权不能抵押。1996 年国务院办公厅发布的《关于治理开发农村“四荒”资源进一步加强水土保持工作的通知》，重申了四荒土地使用权可以抵押的法律政策。原最高人民法院《关于审理涉及农村土地承包纠纷案件适用法律问题的解释》第 15 条规定： “承包方以其土地承包经营权进行抵押或者抵偿债务的，应当认定无效。对因此而造成损失的，当事人有过错的，应当承担相应的民事责任。”该解释否定了在通过家庭方式承包取得的土地承包经营权进行抵押的可能性。《农村土地承包法》基本上继承了《担保法》及最高人民法院司法解释的相关规定，其第 49 条规定农民可以通过抵押方式将“四荒”土地的承包经营权流转。
    在物权法制定过程中，土地承包经营权是否可以抵押问题一直都是理论界争论的一个焦点问题。反对者认为农村的社会保障尚未建立，允许土地承包经营权抵押会导致农民丧失农地，从而诱发农村社会的不稳定； 同时，土地承包经营权抵押后，执行抵押后的土地承包经营权也存在着困难。支持者认为农民有着通过土地承包经营权进行抵押从而获取贷款的巨大需求，不允许土地承包经营权进行抵押会妨碍农民的自主权，使土地承包经营权的财产权价值难以显现； 在农村金融体系还不健全，农民融资渠道不畅的情况下，禁止农民土地承包经营权的抵押会进一步造成农民从事农业资金的短缺。在农村土地承包经营权是否能够抵押的争论中，反对农地抵押的观点占据了上风。最终，《物权法》仍旧继承了《担保法》与《农村土地承包法》的相关规定，禁止了通过家庭方式的农村土地承包经营权的抵押，而认可了通过招标、拍卖、公开协商方式获得的农村土地承包经营权的抵押。《物权法》第 180条第 1 款规定“以招标、拍卖、公开协商等方式取得的荒地等土地承包经营权”可以抵押； 同时，《物权法》第 184 条又规定耕地、宅基地、自留山、自留地等集体所有的土地使用权，除法律有特别规定可以抵押的外，不得抵押，否定了通过家庭承包方式取得的土地承包经营权的抵押。《物权法》第 187 条规定，以招标、拍卖、公开协商等方式取得的荒地等土地承包经营权“抵押的，应当办理抵押登记。抵押权自登记时设立”。由于抵押合同的签订并不直接导致抵押权在土地承包经营权上设定，而仅仅使当事人负有进行抵押登记设定抵押权的义务，因此，抵押合同在本质上为设定义务的负担法律行为。事实上，当事人在抵押权设定意思表示推动下进行的抵押登记行为直接导致了抵押权的设定，是一种典型的处分法律行为。
    总体而言，按照现行的法律规定，除招标、拍卖、公开协商等方式取得的荒地等的土地承包经营权可以抵押外，以家庭方式取得的土地承包经营权不能抵押。但是，在现实生活中，出现了很多农民在交往中自愿签订“抵押协议”，在债务不履行或者无法履行情况下，协议将土地承包经营权抵债的情况。这种情况说明，法律禁止土地承包经营权抵押的情况下，并不能达到防止农民因债务负担等而被迫转让土地承包经营权的可能性，相反，它只会造成农民的融资渠道不畅与财产价值的低估。此外，从现实的角度来看，在法律不承认农地抵押的情况下，上述“抵押协议”并不产生农村土地承包经营权抵押的效果。但是，债务人如果在债务到期后，仍然愿意用土地承包经营权的转移来抵销债务，在没有任何公权力介入的情况下，会最终发生承包经营权“事实上”转移的实践效果。另外，在土地承包经营权转让获得法律认可的情况下，而法律却限制土地承包经营权的抵押，实有难以解释之处。既然《农村土地承包法》、《物权法》已经允许土地承包经营权在一定条件下转让，而土地抵押的最为严重的预期法律后果就是土地承包经营权的转让，因此，按照举重以明轻的原则，既然法律允许了土地承包经营权的转让就应当允许土地承包经营权的抵押。其次，在法律上，土地是可分物，农民都可以对土地承包经营权进行量上的分割，对部分土地承包经营权进行抵押。在时间上，既可以将剩余的全部承包期限的承包经营权抵押，也可以抵押一段期限内的承包经营权。如果农户对土地承包经营权进行部分抵押或者一定期限内的抵押，农户仍然在一定程度上保留着土地这一基本的生活保障手段，即抵押权的实现并不必然导致原承包经营权人丧失承包经营权，农户的生活也不会因此而遭受毁灭性打击。同时，农户抵押进行融资的结果往往是从事新的生计行业，可能为承包经营权人最终提供新的生活支持。在对部分时间的土地承包经营权进行抵押时，在制度上可以考虑，一旦拍卖成功，则原土地承包经营权上设定一个次级的土地承包经营权。该次级承包经营权期限届满或者权利人放弃次级承包经营权后，原承包经营权人的权利恢复至原初对土地的支配状态。另外，我们必须注意到，随着我国的农村的非农产业的发展和非农就业的途径的增加，农民对土地依赖性已经大大降低，农民的就业渠道日益多元化，非农收入在农民收入中的比重也日益增大，土地对农民的自我保障功能日趋弱化。在东部的很多地方与中西部城镇郊区，农民已经不再以农业收入为主要生活来源，很多农民需要通过融资来转换自己的身份，从事新的产业经营。另外，农地的不能充分流转导致了西部很多地方出现了弃田抛荒现象，土地资源出现浪费，允许农民在土地上设定抵押权可以起到整合土地资源的作用。笔者认为随着农村经济的发展、农民就业渠道拓宽，以及农民生活保障的建立，农村土地承包经营权抵押的条件已经基本成熟，立法应当适时承认农村承包经营权的抵押，并在此基础上建立完善的农村土地承包经营权抵押制度。另外，考虑到农村土地承包经营权所具有的相当于所有权的性质，中国传统的土地物权具有充分流转的传统，也应当允许土地承包经营权的抵押，满足农民融资的需要。如果仅仅是担心农民彻底失去土地承包经营权，可以考虑恢复中国古代的典权制度，实现土地承包经营权的“活卖”，在制度留下农民重新获得自己的承包经营权的可能性。
    与土地承包经营权抵押密切相关的一个法律问题是通过家庭承包方式获得的承包经营权可否抵押的问题。考虑到抵押权的设定和执行完全有可能导致农民土地承包经营权的丧失，我国现行立法一直采行禁止通过家庭承包方式取得的承包经营权抵押的立法规定。但从实践角度来看，2009 年前后，用于抵押贷款的林地其实已经远远超出了四荒地的范畴，此时如果严格贯彻《物权法》规定，采信严格的物权法定主义，则通过家庭承包方式取得的一切土地承包经营权———包括通过家庭承包方式取得的林地承包经营权———都不能作为抵押的客体，那么即使已经就此签订抵押合同并进行了抵押登记，也不能产生抵押权设定的效果，以家庭承包方式取得的林地承包经营权之抵押贷款将转变为没有抵押权担保的贷款。这样的结果既打击了金融机构对农民发放抵押贷款的热情，也抑制了农民的现实融资需求，启迪着立法机关去重新思考农村土地承包经营权的抵押问题，突破农村发展的瓶颈。事实上，农民都可以对自己的土地承包经营权进行量上的分割，而自主决定抵押哪部分土地承包经营权，既可以将剩余的全部承包期限内的承包经营权抵押，也可以抵押一段期限内的承包经营权。当农户仅将一定时间段内的土地承包经营权抵押时———如林权的抵押多是如此，抵押权实现时其仍保留有剩余时段的承包经营权，就不会因抵押权的实现而完全丧失承包经营权。当农户将全部剩余的土地承包经营权进行抵押时，可以考虑前述在原土地承包经营权上新设定一个“次级承包经营权”的办法，抵押权实现时，该次级承包经营权转移，但当其期限届满或者权利人放弃后，原承包经营权人的权利就回复至原初对土地的支配状态。
    五、农村土地承包经营权入股的法理分析
    《农村土地承包法》对于土地承包经营权入股采取了一种慎重对待的态度。对于通过家庭承包方式获得承包经营权入股，《农村土地承包法》的表述是“承包方之间为发展农业经济，可以自愿联合将土地承包经营权入股，从事农业生产”，对于通过其他方式获得承包经营权该法仅仅用了入股这一术语进行了表述。在政策导向上，目前国家的政策导向是鼓励农民通过入股方式组建农业专业合作社，而不鼓励农民组建农业公司。在这里，论文主要以物权法为视角对农村土地承包经营权入股中的权利转移问题进行分析。
    农村土地承包经营权入股的法理分析，以对农村土地承包经营权性质的正确认识为基本入手点，即我们在理解农村土地承包经营权入股时，必须认识到农村土地承包经营权是一项对农村土地进行占有、使用与收益的物权，是一项可以由权利人对该项权利进行一定处分的物权； 通过家庭承包方式取得农村土地承包经营权基本上相当于传统民法中的农地所有权，它居于农地物权体系基础性层次；以农村土地承包经营权为基础可以再在其上设定次级土地承包经营权并可进行土地权利租赁，从而形成土地物权或者土地债权叠加的不同层次。以此为基础，笔者认为大部分农地股权都是以物权为基础，以债权为基本运作形式，带有复合性权利特征的土地权利。
    首先，农村土地承包经营权入股的结果是产生一个新的独立于原来的农村土地承包经营权的农地使用权。这一新的农地使用权在形态上表现为原有的农村土地承包经营权的客体结合在一起，或者依旧独立的成为一个或几个新的土地权利的支配对象，但是通常情况是以将原有土地承包经营权客体结合为一个新的土地权利的客体为常态。正是因为如此，有学者提出土地承包经营权的入股是一种土地承包经营权的聚合，即若干集体组织成员依农村土地承包经营权变更或者变动方式，以统一的行为，或使数个农村土地承包经营权所涵盖的标的农地归于一主体，或使数个农村土地承包经营权合并于一主体的流转方式[6]。入股后通常会产生一种新的农地权利( 大多数情况下是物权) ，这一新的土地权利一般都要归属于新成立的或者已经存在的合作社或者农业公司等法人机构。这些机构在人格上独立于原有的农村土地承包经营权主体，可以在入股后使用原有的农地，也说明了入股后产生了一种新的土地权利。这些法人机构以新产生的农地权利( 主要是物权) 为基础来实现对入股的农村土地的支配，这是农地股权中所包含的物权性一面。
    其次，通过家庭承包方式取得的承包经营权入股与通过其他方式取得的承包经营权入股并不完全相同。通过家庭方式取得的承包经营权入股本身并不能完全消灭原有的农村土地承包经营权。家庭承包方式取得的承包经营权在很大程度上是将集体土地所有权直接针对具体地块进行个人化的结果，集体土地所有权在经过客体范围的分割并个人化后内化到了家庭承包方式取得农村土地承包经营权之中，因此，集体土地所有权弹力性与回复性也使得家庭承包经营权具有了弹力性与回复性。家庭承包方式取得承包经营权在承包经营期满后按国家规定的继续承包意味着原来的土地承包经营权仍然延续存在，即家庭承包方式取得承包经营权可以通过不断继续承包而获得新生。在这种情况下，家庭承包方式取得承包经营权入股不是一种原有土地权利的转让，而应当是一种新的次级农村土地承包经营权的产生。在实践中，农村土地承包经营权的入股一般都是将一定期限的农村土地承包经营权入股或者是将一个承包期内剩余期限的农村土地承包经营权入股。在这种情况下，可以认为承包经营权入股是一个异于原承包经营权的次级承包经营权设定并转移的过程，承包经营权人的原承包经营权在入股后依然存在，只不过是受到新的次级农村土地承包经营权限制。对于通过非家庭承包方式取得承包经营权，由于其属于带有期限的典型他物权，因而，其入股可以通过转让这种土地权利的方式来实现。
    最后，入股以后，农民原来的土地承包经营权大都转变为另外的一种运作方式。首先是最基本的债权式的运作方式，即向合作社或者农业公司进行请求获得一定的利益的权利。农民将土地承包经营权入股的一个最重要目的就是要通过转让、创设一个限制原有农村土地承包经营权的物权，来实现农地权利形态的价值化，获取一定的农地收益。换言之，合作社或者农业公司获取对农地支配性的权利或者其他权利是有代价的，即是以为自己设定一项义务或者负担为代价。在农民放弃原有的农村土地承包经营权或者在农村土地承包经营权上设定新的物权( 次级农村土地承包经营权) 并将该项权利移转后，农民向合作社或者公司等请求获得利益的请求权就成为农民最为重要的权利。与此同时依据股权的特性，农民将土地权利入股的同时，也产生了一项参与合作社或者公司的管理与决策的权利。
    总之，农地股权，大都属于以物权为基础、以债权为运作形式的复合性土地权利。农户在将其通过家庭承包方式取得的承包经营权入股时，一般是在该承包经营权上再设定一个低于剩余承包期限的“次级承包经营权”，并以此入股组建公司。农户入股时仍保留原承包经营权、而仅向合作社或者公司移转次级承包经营权，因此合作社或者公司破产时，受到处分的仅仅是次级承包经营权，而不会导致原承包经营权的彻底变动。
    结论
    农村土地承包经营权的出租、代耕是土地承包经营权的债权性流转方式，在出租与代耕法律关系中，承租人与代耕人均享有基础债权关系与占有事实而产生的对农地的控制性权利。反租倒包模式本质上是在农村土地承包经营权的基础上建立起了双层租赁结构，即农户以租赁的方式将土地租赁给集体，集体再通过转租的形式将土地租赁给种粮大户或者公司。转让、互换是导致物权变动的流转方式。在法律已经允许通过家庭承包方式设定的土地承包经营权转让、互换的基础上，应当逐步允许该种土地承包经营权抵押。为了保护农民的土地权利，可以允许农民在土地承包经营权上设定次级承包经营权，并将给次级承包经营权抵押。土地承包经营权的转包明显不同于土地承包经营权的转让与出租，转包行为是一种包含着设定支配权意思表示的处分法律行为，转包的后果是设定与永佃权相当的次级承包经营。在土地承包经营权入股的运作过程中，农民一般是在其土地承包经营权上设定次级承包经营权并将该权利移转给合作社或者公司，从而获得相应的股权。土地承包经营权入股后形成的农地股权是以物权为基础，以债权为基本运作形式，带有复合性权利特征的土地权利。鉴于土地承包经营权各种流转形式的法律属性与运作机制的差异性与复杂性，立法机关必须在准确把握土地承包经营权的各种流转形式的法律属性与运作机制的基础上，进行法律塑造； 司法机关也必须在准确把握各种流转形式的法律属性的前提下，进行司法裁判。
 
 
 
注释:
[1]孟勤国，等． 中国农村土地流转问题研究[M]． 法律出版社，2009． 81．
[2]李军波． 农村土地承包经营权流转的现状、分析及其法律思考[J]． 河北法学，2009，( 8) ．
[3]袁震． 论集体土地所有权与土地承包经营权之间的冲突与协调[J]． 河北法学，2010，( 9) ．
[4][日]三瀦信三． 孙芳译． 物权法提要[M]． 中国政法大学出版社，2005． 118、119．
[5]王泽鉴． 民法物权•用益物权•占有[M]． 中国政法大学出版社，2001． 60、67．
[6]黄河，等． 农业法视野中的土地承包经营权流转法制保障研究[M]． 中国政法大学出版社，2007． 23．