以生育权冲突理论为基础探寻夫妻间生育权的共有属性——兼评“婚姻法解释(三)”第九条
关键词: 生育权 生育权冲突 夫妻共同生育行为 共同共有
内容提要: 许多人认为，《婚姻法解释(三)》第九条的内容表明，男方生育权受到侵害，法律不再进行有效的保护和救济。但是，以“生育权冲突”理论为起点进行研究，我们可以发现，夫妻之间与生育有关的利益矛盾实际上是配偶生育权内部两个生育意思表示的直接对抗，上述观点从根本上违背了生育权基本的主体结构。夫妻共同的生育行为之上只能存在一个独立而完整的生育权，而配偶之间以共同共有的关系享有并支配该权利。
一、问题的提出
最高院于2011年7月4日发布《关于适用〈中华人民共和国婚姻法〉若干问题的解释(三)》之后，在社会上引起了强烈的反响。其中，因第九条所引发的争议在理论分歧方面体现得尤为明显。该条规定:“夫以妻擅自中止妊娠侵犯其生育权为由请求损害赔偿的，人民法院不予支持;夫妻双方因是否生育发生纠纷，致使感情确已破裂，一方请求离婚的，人民法院经调解无效，应依照婚姻法第三十二条第三款第(五)项的规定处理。”
许多民众甚至学者在看到该条文的第一反应是——“《婚姻法》自此不再保护男性的生育权”。单纯从结果来分析，产生这一结论在逻辑上是十分通顺的:如果妻子在丈夫不知情的情况下自行决定二人的子女是否可以出生，那么丈夫生育子女的权利就遭到了侵犯;但是，这种侵犯后果法律却明确地表示不进行救济，那也就意味着授予男性生育权的法律变成了一纸空文。[1]
按照很多学者的理解，这一条文存在的逻辑前提是生育权本身存在冲突，而该前提只是“生育权冲突”这一法律上客观存在的事实状态的一种外在表现而已，如果根据理论上的类型化分类，可以归于“生育权同质冲突”当中的“配偶间生育权冲突”。[2]以这一理论为根据，民众对本条解释的态度各不相同。有的观点认为，我国曾经立法提出男性也具有生育权是立法的重大进步，新的司法解释严重阻碍了法律的发展，是不符合历史潮流的;有的观点则认为，面对生育权原本就具有的冲突状态，法律规范对这一矛盾的调整方法和化解效果应当根据立法者的宏观立场和价值取向进行选择，只不过在本条解释中，解释的制定者更注重保护女方的权利罢了。尽管表达的情绪有所区别，但上述观点所坚持的理论却是一致的——夫妻二人都享有生育权，二者的生育权在某些情况下可能出现对抗状态。
对于第九条“权利不救济”的做法是否合理，笔者先不进行评价。因为对于本条会造成“男方生育权受侵犯”的观点，笔者产生了这样一个疑问:在出现了妻子要求中止妊娠而丈夫不同意终止妊娠的情况下，如果不支持男方的损害赔偿请求就被理解为法律“伙同”女方侵犯了男方的生育权，那么假如支持了男方的请求岂不意味着法律成为了侵犯女方生育权[3]的“帮凶”?由此形成的状态是:法律首先不能消极地不作为，但无论作为是表现出怎样的态度，必然会有一方的生育权遭到侵害。夫妻间存在矛盾的前提当然不能视为法律出现尴尬状态的成因，而使法律规范陷入二难处境，则是配偶间生育权冲突理论重大的逻辑漏洞，也是生育权冲突体系无法逾越的现实障碍。因此，对于本条解释而言，我们在对其价值取向和具体手段的合理性进行研究的过程中，首先应当讨论的不是生育权是否受到侵害的问题，而是配偶之间的生育权究竟如何设定的问题。而要对其进行系统梳理，则要从生育权的基本概念谈起。
二、生育权的基本内涵及内容
(一)生育权的概念和性质
在社会学范畴内，“生育”的内涵囊括了求偶、结婚、生殖以及抚育等各种人类活动。作为人类延续、社会发展的基础，生育这一人类自身的繁衍活动被恩格斯看作是社会生产的表现形式之一，是历史中的决定性因素。[4]在这一层面上，生育属于恒久的人类活动，贯穿于整个人类的发展进程。但是，随着社会的不断演进，生育在人类社会的角色定位在不断地发生变化。在生产力发展的影响下，生育从原始社会的既非权利也非义务的自然阶段，发展到受社会强制的义务阶段，并进而走向了由自然人自己意愿所决定的权利阶段。[5]
由此可见，尽管生育在人类发展的各个历史阶段都是社会生产必不可少的组成部分，但生育权的概念却只有在生育从义务性向权利性转化完成之后才可能出现，并从这时开始让生育正式成为由法律授权并保护、由个人自由支配的自然人利益。因此，从这个角度来讲，尽管在现代社会生育行为表现形态的复杂性等因素使得我们很难用简短的语言全面概括生育和生育权的全部内涵，但以法律授权和权利行使为核心，我们可以将生育权定义为“在一定历史条件下公民基于合法婚姻而享有的决定是否生育子女以及如何生育子女的自由”[6]或“个人在法律允许的范围内，自主决定生育或不生育子女的权利”。[7]
于是，作为自然人的一项民事权利，生育权以其鲜明的特点而具有明确的权利类型归属，并具备以下显著的性质和特征:
(1)生育权在本质上是一项绝对权，具有显著的支配效力和排他效力;(2)生育权需要由强行性规范加以调整;(3)生育权可以积极实现，也可以消极实现;(4)围绕生育权可能存在多个法律关系。
(二)生育权的内容
通过对生育权部分特征的梳理，我们可以得出，基于生育权本身所具备的属性以及基本的社会功能，生育权应当至少包含以下内容:
1．生育决定权。作为一项典型的绝对权利，权利人可以自行使用、处分其固有权益是生育权应当首先具备的核心内容。在这一内容的指引下，权利人可以根据自己的意愿自由选择生育权的实现方式，并采取与之相应的民事行为。
2．生育信息知情权。该项权能可以分为公法上的知情权和私法上的知情权。前者是指权利人有权知晓“与生育相关的法律法规政策、国家允许或推荐使用的生殖服务技术、与生育相关的知识等”;[8]后者则指自然人对共同行使生育行为的民事主体的生育意愿、与生育有关的身体状况、是否采取了与生育意愿相关的措施、是否受孕及孕后情况等信息的掌握。[9]
3．生育隐私、安全保障权。根据该项内容，权利人有权对与个人利益无关的自身的生育信息和生育活动进行支配和维护，同时，生育权不特定的义务主体应当始终保持生育权的顺利行使、以及不受他人非法侵害的安全状态。所以，“与生育权相关的隐私和安全状态受到保护”这一权能的客观存在，是生育权在遭受他人非法侵害后能够得到法律救济的依据和前提。
通过对生育权概念、特征、内容的初步梳理，在我们的思维中已经可以形成生育权内部结构的大体框架。在此基础上，根据生育权的特殊性质和固有的权利内容，笔者将对理论和实践中生育权的配置进行更深一步的解读，以期借此化解前文所提到的法律的尴尬处境。
三、生育权冲突的基本结构及法律的相关措施
(一)生育权的冲突状态在实践中客观存在
根据生育权的基本属性，作为一项具备支配效力和排他效力的绝对权，在理论上，该权利的满足和实现方式相较而言是比较简单的;但从生育权衍生的多种民事法律关系来看，生育权在实践中的行使却可能存在不同情况的限制和阻碍。换句话说，当与生育权相关的多种利益一旦出现对立且无法同时满足的情况时，就可能出现生育权的冲突状态。
由此，笔者认为，所谓的生育权的冲突状态，在本质上属于两个或多个权利，以达致自身利益为目的所引发的，为相互争取与生育直接或间接相关的共需资源而抑制相对方的权利互动。按照目前一些学者的观点，为了更好地梳理这些冲突关系，应当对其进行类型化的区分，而以权利性质的不同，则可将这些冲突分为生育权异质冲突和生育权同质冲突。前者指生育权与其他民事私权之间的冲突[10]或与公共利益之间的冲突;[11]后者则指不同民事主体之间生育权的相互冲突。[12]
由此可以确定的是，面对稀缺的共需资源，如果一项利益占用了该资源而得以实现，那么其他利益必定无法得到满足。在这一结构的作用下，利益冲突就成为了必定出现的结果，而陷入其中的各种利益，也就无法避免侵害与被侵害的关系。
(二)为保护冲突中的生育权，我国立法的稳步发展及隐患
然而，面对客观的冲突现状，我们首先应当关注的却是另外一个问题，那就是面对各种利益对共需资源的争夺，法律应当如何取舍。一般情况下，如果要提高“生育利益”的竞争力，最直接有效的方法，就是通过法律确认的方式使利益上升为法定的权利，并利用“生育权”的外观取得与其他权利或利益相比较为优势的地位。因此，笔者认为，在法治环境内，实现生育自由，并争取其在利益冲突中的优势地位，是生育权在现有民法规范中存在和发展的根本动力。正是由于看到了冲突环境下生育利益的权利化需求，我国立法同样进行了生育权的法律确认工作，并取得了显著的成效。
尽管我国并没有某一具体的法律条文明确规定生育权的权利内涵、权利主体、行使方式、救济方法等内容，但这一现状却并不影响我国法律对生育权的承认和保护。我国首次涉及生育权内容的法律应当是1978年的《宪法》和1980年的《婚姻法》，然而在这一时期，对权利的确认却是以权利限制的方式体现出来的。1978年《宪法》中明确规定“国家提倡和推行计划生育”;[13]1980年《婚姻法》相应地也将“实行计划生育”作为一项原则。
在此基础上，我国法律逐步正式确认了生育的权利属性。1992年通过的《妇女权益保障法》第47条规定:“妇女有按照国家有关规定生育子女的权利，也有不生育的自由。”[14]这正式宣告了我国法律对女性生育权的确认和保护。而到了2001年，《人口与计划生育法》第17条规定:“公民有生育的权利，也有依法实行计划生育的义务，夫妻双方在实行计划生育中负有共同的责任。”这条规定的出台，使我国正式享有生育权主体由原来的女性扩展到全部的自然人。按照民众的普遍理解，在我国生育权保护的发展历程中，《妇女权益保障法》是女性生育权的权利声明，而《人口与计划生育法》则是男性生育权的保障宣言。
自此，在我国生育权保护的发展过程中，还略显单薄的法律条文逐渐造成了正反两个方面的影响:积极因素是，生育权在于其他利益抗衡时已经有了强有力的保障，在权利冲突中有能力占据优势地位;消极因素是，对男、女生育权分阶段的立法保护，为之后生育权的理论障碍埋下了伏笔。
四、对生育权同质冲突理论的质疑及解析
正如前文中反复提到的，生育权冲突是法律实践中无法避免的客观状态。但通过探寻生育权发展本质，以及考察我国相关立法进程之后，对于理论上生育权冲突的类型化结论是否严谨，笔者始终持怀疑态度。其中怀疑的重点，在于对生育权同质冲突理论的内涵及具体情形的设定是否严谨。该理论认为，在不同民事主体都享有生育权的情况下，可能出现一方实现生育权必须以另一方不能实现生育权为代价的情形。[15]而根据主体身份的不同，又可以将这种冲突形态分为配偶间的生育权冲突与非配偶间的生育权冲突。[16]根据生育权的基本原理和立法的基本精神，同质冲突理论积极的理论贡献表现为对生育权的规范性保护和推动生育权的立法发展。
但是，这一理论本身也存在重大的缺陷，因为将配偶之间产生的生育权实现方式的意思表示矛盾，视为两个主体所拥有的权利的冲突，既不符合民事权利的基本理论，也不符合生育权的基本属性。
尽管“生育权同质冲突”理论的积极作用不容否认，而目前学界中提出的“非配偶间的生育权冲突”的状态也基本符合“同质冲突”理论所设定的情形。但是，通过之前的理论分析，笔者认为，在理论分类上同时设定与其平行的“配偶间的生育权冲突”的做法却违背了民事法律规范的一些基本原理。换句话说，根据生育权的基本属性和实现方式，配偶之间可能并不存在所谓的“生育权同质冲突”。而如果深入追究下去，笔者甚至怀疑，正是这种结构性的误解没有被及时解决，在某种程度上，使得理论界长期以来都难以形成针对生育权全部内涵的、可以被广泛接受的主流观点，并最终产生了围绕生育权立法规范的激烈的学术争议。因此，对于本文来说，若要解决文章一开始所提出的问题，当务之急就是要给不同情形的生育矛盾以准确的体系定位。而在接下来的论述中，笔者将一步步解析，以批判“配偶间的生育权冲突”理论为起点，并对配偶间生育关系进行重新确认，以期能够化解与此相关的理论分歧和对立法规范的误读。
首先，虽然以“自然人完全享有自身生育权”的立法定位为基础，民事主体间各自的生育权可能产生直接的权利对抗，但“婚姻关系”这一因素的介入，让生育权的主体结构发生了质的变化。民事主体关于生育的意思表示，于其配偶而言不应再具有权利的外观。
在此，我们先来假定一种极端情形，假设一个社会并不存在婚姻关系，只存在法律对自然人生育权的保障，那么民事主体的生育权行使过程将变得简洁和直接:一个自然人，无论男女，在适格的情况下，[17]可以完全按照自己内心的真实意思表示，选择从事具体生育行为的生育伙伴，并自主掌握是否产生生育结果的目的。在这种结构下，我们不难看出，尽管生育行为是共同行使的，但两个要素决定了民事主体之间产生现实的生育权同质冲突的可能性:一是从事与生育相关的共同行为并不必然导致生育的结果，自然人完全有可能既选择从事相关行为，又选择不产生生育后果;二是通过法定的授权，每个主体独立的生育意思表示之外，都覆盖着一层完全的、不受侵害的权利外观。这样一来，在两个要素的共同作用下，一旦出现生育伙伴之间各自的生育意思表示不一致的情况，就必然会将意思表示的矛盾上升为权利之间的矛盾，并进而引发生育权的冲突。
但是，在加入“婚姻”这一要素之后，影响生育权的因素骤然变得复杂了起来。按照通常的理解，“婚姻”被定义为“一男一女合意以终生共同生活为目的、以夫妻相待的结合，”[18]而这一定义所包含的内涵至少有以下几点:首先，婚姻的缔结是以男女双方都具有结婚意思表示为前提的，而结婚的意思表示，包含了婚姻主体不与婚姻相对方之外的其他民事主体进行生育行为，并且只通过婚姻相对方实现自己生育或不生育意愿的承诺和预期;其次，缔结了婚姻关系的夫妻之间产生了多重法律关系，而生育关系就是多项法律关系之一，被包含在婚姻关系之内，是婚姻关系存在之后必然会产生的法律关系。再次，也是十分关键的一点，当婚姻关系缔结之后，配偶之间的婚姻关系受法律强制力的直接保护，任何人不能对婚姻关系进行非法侵害。
由此可见，对于民事主体的生育权来说，“婚姻关系”的存在使得理想状态下的生育权内部结构发生了显著的变化。其一，婚姻关系当中当然存在夫妻间的生育关系，而民事主体的婚姻关系和生育关系之间包含与被包含的结构决定了婚姻关系成立后生育关系的单一性状态，即该自然人在其婚姻关系之外，不再具有合法的、受法律保护的生育关系。这种状态限缩了婚姻缔结前民事主体行使生育权的范围，让权利效力仅仅体现在婚姻关系内部，客观上又在生育权之外套上了新的一层对外、对内都具有效力的权利外观。其二，在婚姻关系缔结时，主体意思表示中必然包含了“与配偶共同实现生育利益”的内容，而从事缔结婚姻的行为也就同时意味着自然人开始了对生育权中的生育决定权的行使。这也就是说，由于合法的婚姻关系包含了合法的生育关系，一旦民事主体与他人存在婚姻关系，合法的生育行为和当事人的生育自由会被婚姻的效力所吸收，成为其必不可少的组成部分。这样一来，在婚姻关系外部，形成了同样可以保护夫妻生育利益的权利外观，而在婚姻关系内部，原本用于保障个人生育利益的权利外观在婚姻关系成立时就被吸纳进了更大一层的“外观”中，于是夫妻之间也就不存在与生育有关的权利级别的法律关系，个人生育权也就在婚姻关系中被瓦解了。
其次，当民事主体个人的生育权外观在配偶之间被婚姻关系消化之后，却并不意味着配偶之间不会再出现由生育走向意愿不同而引发的矛盾，只不过这种矛盾并不以“权利冲突”的形式出现，而只是二者意思表示不一致的对立状态。
对于生育权主体结构的变化，我们可以做一个比喻。民事主体的生育权好比是一个完整的细胞体，与生育有关的主体意思表示是细胞核，法律授予的权利外观是这个细胞的细胞壁。在婚姻关系产生之前，“细胞”完全按照“细胞核”的指令行动，而“细胞壁”的存在确保了“细胞”不受外界破坏。之后，随着婚姻关系的形成，就好比是两个细胞之间发生了融合，原本两个主体的生育权开始共享一个权利外观，对于其各自的意思表示而言，它们之间却不再存在权利意义上的相互防备，仅对外共同对抗外界的非法侵害。所以，在婚姻关系的微妙作用下，配偶之间并不存在生育权的相互对抗，也不存在生育权的相互侵害。