论著作权默示许可使用的立法实践
(二)未规定著作权人对报酬许可提出异议的权利
在《信息网络传播权保护条例》第9条的规定中，作品使用的报酬支付标准是由作品的使用者单方作出的，违背了合同法的意思自治原则。作品使用的报酬支付标准作为著作权许可合同的重要内容之一，应由合同双方达成。作品的使用人单方提出要约，而著作权人却没有议价的权利，只能作同意或不同意的意思表示，这使得著作权人处于十分不利的地位。从著作权人的本意出发，著作权人也希望作者能够在尽可能大的范围传播，只要作品的使用人支付足够的对价，著作权人没有理由拒绝使用人的请求。因此著作权人应当有对报酬许可提出异议的权利。在著作权人以沉默方式作出许可之后，法律应当允许著作权人随时对报酬提出异议。
上述两项规则的设立并不会违背“默示许可”制度设立的初衷，亦不会给海量授权制造更大的谈判成本。因为适用“默示许可”规则成立的著作权许可使用中，相当部分的著作权人并未期待通过自己的作品获得商业利益，他们乐于看到自己的作品被更加广泛地传播;而少数关注作品的商业利益的作者，可以通过议价的方式使得自己的作品达到商业价值的最大化。由于诉讼和谈判也存在一定的成本，从著作权人的角度来说，只有当作品具有足够大的商业价值时，才会启动谈判和诉讼。
三、默示许可将是未来著作权使用许可发展趋势
通过对美国和中国在著作权默示许可使用方面的立法实践的考察可以发现:
(一)在近十年的著作权立法发展中，中美两国都出现了对著作权默示许可使用的相关规定，这是在以前的著作权法中从未出现过的。美国的相关立法体现在联邦法院在判例法中对著作权默示许可的接纳，从一开始从专利法判例中引入著作权默示许可使用，到严格适用默示许可的三条原则，再到Google搜索引擎案中将默示许可的适用条件简化为“明知使用”并“保持沉默”，美国联邦法院在十余年的时间里完成了对著作权默示许可适用原则从无到有、从严到宽的“三级跳”。而我国则体现在《信息网络传播权保护条例》第9条向农村地区提供特定作品的规定中。
(二)中美两国的著作权立法对著作权的默示许可使用的接受是十分谨慎的。这表现在美国联邦法院在“Field vs．Google”案中对著作权默示许可使用的标准放宽之后，随即在“Google图书馆案”中采取了相当保守的态度。而我国的《信息网络传播权保护条例》中对扶助农村贫困地区可以采取著作权默示许可使用方式的规定，本身就带有一种公益性质。
然而，从现实出发，现行立法这种“谨慎的肯定”已经远远无法满足作品传播和使用的现实需求，在现行的“先授权、再使用”的授权许可模式下，著作权人和使用人之间达成对作品的授权使用协议往往需要花费大量的谈判成本，严重地阻碍了作品的广泛传播和使用。作品的海量授权使用所耗费的巨大成本对作品利用的阻碍在Google数字图书馆案中已经展露无遗。在互联网和数字技术迅速发展的今天，作品的迅速传播的需要与传统的著作权授权许可模式之间的矛盾已经愈加深刻。因此，我们需要在现有的制度基础上，更进一步地构建起完善的著作权默示许可使用制度，将这一授权许可模式全面引入著作权法，尤其是在信息网络环境中作品的传播过程中的适用。通过著作权默示许可，建立起作品的创作者、使用者、表演者等一系列主体利益分享的平台，从而促使整个社会效益的最大化。
在民法中，默示行为是与明示行为相对的一种意思表示方式，在合同法中，默示条款也被广泛使用;在著作权法领域，虽然著作权的默示许可使用的相关立法还在雏形阶段，不过可预见它将超越一般的默示法律行为与合同的默示条款，具有更加特殊的性质和更为深刻的含义，成为著作权法上一种独具特色的法律制度。著作权默示许可这样一种借助于传统民法中的默示行为理论以及合同法中对默示条款的适用规则发展出来的能够适应互联网的信息共享需求和数据库建设的高效快速的著作权授权许可模式，正是作品在传播过程中自发产生的一种解决之道。一方面，可以不撼动原有著作权法的制度框架和权利边界，另一方面又能解决著作权授权许可过程中遭遇的“海量授权”问题，在可预期的未来，著作权默示许可使用必能发挥更重要的作用，极大地促进作品的传播。这样一种实践的探索亟待着制度上的确认和保障。
注释:
[1]17 U．S．C§204“(a)A transfer of copyright ownership，other than by operation of law，is not valid unless an instrument of conveyance，or a note or memorandum of the transfer，is in writing and signed by the owner of the rights conveyed or such owner’s duly authorized agent．”
[2]17 U．S．C§101“A‘transfer of copyright ownership’is an assignment，mortgage，exclusive license，or any other conveyance，alienation，or hypothecation of a copyright or of any of the exclusive rights comprised in a copyright，whether or not it is limited in time or place of effect，but not including a nonexclusive license．”
[3]Effects Assocs．，Inc．v．Cohen，908 F．2d 555，558(9th Cir．1990)．
[4]3 M．Nimmer＆D．Nimmer，Nimmer on Copyright 10．03［A］，at 10－36(1989)．
[5]A＆M Records v．Napster，Inc．，239 F．3d 1004．
[6]参见3－10 Nimmer on Copyright?10．03．，http://www．lexis．com/research/retrieve?_m=8c1b28a08dc1fa4c4d4e9628c9d251c1＆csvc=lt＆cform=＆_fmtstr=FULL＆docnum=1＆_startdoc=1＆wchp=dGLzVtb－zSkAb＆_md5=4fc6f5fc11cbe3a0524332145d078774#n135，访问日期:2011年10月25日。
[7]Field v．Google，Inc．，412 F．Supp．2d 1106(D．Nev．2006)．
[8]Field v．Google，Inc．，412 F．Supp．2d 1106(D．Nev．2006)．
[9]《网上图书馆:Google的创新和挑战》，载《国家图书馆学刊》2005年第2期。
[10]吕炳斌:《反思著作权法:从Google数字图书馆说起》，载《图书馆杂志》2007年第5期。
[11]Authors Guild v．Google Inc．，98 U．S．P．Q．2D(BNA)1229．
[12]《信息网络传播权保护条例》第9条内容如下:“为扶助贫困，通过信息网络向农村地区的公众免费提供中国公民、法人或者其他组织已经发表的种植养殖、防病治病、防灾减灾等与扶助贫困有关的作品和适应基本文化需求的作品，网络服务提供者应当在提供前公告拟提供的作品及其作者、拟支付报酬的标准。自公告之日起30日内，著作权人不同意提供的，网络服务提供者不得提供其作品;自公告之日起满30日，著作权人没有异议的，网络服务提供者可以提供其作品，并按照公告的标准向著作权人支付报酬。网络服务提供者提供著作权人的作品后，著作权人不同意提供的，网络服务提供者应当立即删除著作权人的作品，并按照公告的标准向著作权人支付提供作品期间的报酬。依照前款规定提供作品的，不得直接或者间接获得经济利益。”
[13]参见“黑龙江金农信息技术有限公司与北京三面向版权代理有限公司及哈尔滨朗新科技发展有限公司侵犯著作权纠纷案”，黑龙江省高级人民法院［2008］黑知终字第4号民事判决书。
[14]参见金武卫:《＜信息网络传播权保护条例＞评述》，载吴汉东主编:《中国知识产权蓝皮书》，北京大学出版社2007年版，第359页。
[15]梅术文:《信息网络传播权默示许可制度的不足与完善》，载《法学》2009年第6期。