比例原则下的无效合同判定之展开（上）
来源：岁月联盟
时间：2014-06-25
不过，在笔者看来，这里更重要的理由应是对基本权利的维护。应当说，即便是妓女也依然享有基本人权，因此她为满足和维持基本人权的需要而进行的交易是不能被否定的，否则就会使她们的基本权利无法实现。比如每个人都需要喝水、穿衣，那么对于购买水和衣服的合同通常都应当是有效的，否则妓女就会衣不遮体、食不果腹。所以，当合同是实现当事人基本人权所必须的途径时，原则上就应当承认该合同的效力。（汤因比指出，“没有一种最低限度的自由，人就无法生存，这正如没有最低限度的安全、正义和食物，人便不能生存一样”。参见[美] E·博登海默：《法理学： 法律哲学与法律方法》，邓正来译，中国政法大学出版社 2004 年版，第 300－301 页。）当然，此时更好的解释应当是，基本人权的重要性压倒了社会公共利益的重要性。换言之，不能因为社会公共利益而限制基本人权的实现，否则就有过度限制人权之嫌。
（三）社会公共利益的重要性
就肯定合同的效力而言，若是小而言之，则其对于维护当事人的信赖、防止一方的履行被不当的剥夺都是必须的；若是大而言之，由于合同是贯彻私人自治的基本工具，则肯定合同的效力对于促进私人自治，进而促进社会经济的繁荣也是必要的。相反，无效将使合同溯及自成立时起不发生当事人所预期发生的法律效果，这不但违背当事人的自由意志，而且也影响了法律关系的安定性，妨碍了第三人的善意信赖或交易安全。[13]（P32）因此英美法就特别强调，可以用于否定合同效力的公共政策应当是那些重要的公共政策，而轻微的公共政策一般是不能用来否定合同效力的。（参见 《第二次合同法重述》（Restatement of the Law，Second，Contracts）第 178 条之评论 （Comment）b。）正如 Jessel M．R． 所指出的： 必须牢记的是，你们不能够将这些关于合同因违反公共政策而无效的规则任意扩张，因为，如果公共政策上有一种更重要的要求的话，那就是，成年并且具有健全智力的人应该享有最大限度地订立合同的自由，他们自由并且自愿达成的合同应该被视为是神圣的，理应得到法院的强制执行。（Printing ＆ Numerical Registering Co． v． Sampson，L． R． 19 Eq． 462 （1875）．）在德国，学说也区分绝对的公益与相对的公益。所谓绝对的公益是指社会所承认一贯不易的公益，有社会价值独立性的特征，如国民健康的公益。所谓相对公益是指因为社会现实需要，由立法者所制造出的公益。一般认为，唯有绝对的公益才可以径自否定其他人权。[6]（P383）在我国，王轶教授亦曾深刻地指出： 若是没有足够充分且正当的理由，就不得主张对民事主体的自由进行限制，并强调这一规则应当成为私法上的一项最低限度的实体性论证规则。[14]
因此，一旦承认契约自由原则，即认可合同的有效本身也属社会公共利益的一部分，那么我们就不能简单和武断地认为只要合同出现了损害社会公共利益的情形，就必然会导致合同的无效。这一点在合同违法时的效力判认上极为重要。德国行政法院的判例甚至认为，在贸易、职业选择自由等基本权利领域，单靠 “合理的”（reasonable）、“客观正确的” （objectively justified）、“重要的” （important）公共利益之理由，尚不足以限制基本权利，除非是出于保护 “极其重要的” 社会利益 （outstanding important community interests）之需要。[3]（P53）
在笔者看来，之所以认为可以用于否定合同效力的社会公共利益应当是那些重要的社会公共利益，而轻微的社会公共利益一般是不能否定合同的效力的，这也是狭义比例原则，即均衡性原则的当然要求。不过，社会公共利益的重要性的判断则有赖于对法律本身或个案具体情形的理解。因此在理论上的所有讨论，都只能是属于抽象的判断过程。在此，我们可以建议从以下两方面来把握社会公共利益的重要性：
1． 法律目的的认识。违法合同的效力判定中的社会公共利益的确定和重要性的衡量主要是围绕立法目的而展开的。因此探究立法目的、衡量立法目的的重要性就显得尤其重要。正如科宾所言： 法规的措辞必须加以注释，立法机关的目的必须权衡，而且给予补救或拒绝补救的社会效果也必须考虑。[15]（P733）由于探究立法目的属于法律解释的问题，这里不予赘述。在此重点论及的是如何确定法律目的本身的重要性。
对于某一具体法律规定之目的的重要性一般可以从该规定或该法律在整个法律体系中的位置，以及法律本身为实现该立法目的而采取的措施及其程度等方面来予以考量。一般来说，如果某项法律对某种行为规定了极为严厉的惩罚，则可以认为此立法所维护的社会公共利益具有重要性。因为若非如此，法律就没有必要规定如此严厉的惩罚。
这里还需要指出的是，笔者对于 《合同法》第 52 条第 5 项将违反法律中 “法律”限制在“法律、行政法规”层面的做法表示出了高度的怀疑，并建议未来的立法应当放弃“法律位阶限制”的方法。[1]在笔者看来，合同违反法律中所谓的 “法律”应该是一个广义的概念，它不仅指全国人大及其常委会制定的法律，也可以指其他有立法权的地方立法机构制定的法律、经其授权有委托立法权的机构制定的法律等；它不仅包括各种制定法，甚至还可以包括习惯法。[16]（P230－231）但是，如此宽泛的 “法律”范畴，也确实会使合同在其生效过程中面临诸多的障碍。因而在此需要特别指出的是，虽然笔者主张放弃法律位阶限制的方法，但也承认： 不同位阶的法律所体现的社会公共利益的强度的确是有可能存在差别的。因此，法院对于位阶较低的部门规章、地方性法规应特别注意其是否体现了社会公共利益以及该公共利益的重要性。尤其是对于那些只是为了部门利益、地方利益之需的规范性文件，法官当然应大胆予以排除，这一点是毋庸置疑的。
2． 社会观念的把握。很多的社会公共利益并不一定会表现在立法当中。换言之，不违反法律，但违反了社会公共利益 （特别是公序良俗）的合同的效力同样要遭到负面的评价。（正是从这个意义上讲，《合同法》 第 52 条第五项对违法之 “法” 的位阶限制实际上是没有多少意义的。因为即使合同没有违反《合同法》第 52 条第五项上的 “违反法律、行政法规的强制性规定”，但仍有可能会因为违反 《合同法》第 52 条第四项 （损害社会公共利益）而无效。参见黄忠：《违法合同效力判定路径之辨识》，《法学家》2010 年第 5 期。）如代孕合同、精子买卖合同。对于这些没有法律具体规范的社会公共利益及其重要程度的考量就只能仰仗于社会公众的意识。
必须承认，公序良俗所指示的是什么，在法条里是不常有明示的，而常在成文法之外。没有明确的含义，则对其确定就会出现困难。不过，即使对于法官的自由裁量权保持警惕的法国人来说，这一点都没有什么不满意的。因为他们清醒地认识到，“即使有明文规定，解释上亦并不加以注重。因为虽已知道公序良俗是什么，还须研究他对于违抗行为的影响，确定他的制裁，以及他所属的法律门类”。[10]（P97）换言之，这就“像建筑一座房屋一样，立法者不过确定了它的存在，设定了计划，至于建筑与布置，还是法学家的事”。[10]（P97）事实上，将公序良俗纳入公共利益的范畴，实际上是立法者以概括的“价值观念“予以立法，而赋予法官作最后的公益价值决定权。即法官负有在个案中依其法学者共通的内在客观感觉 （而非依个人一己之感觉），来对该公益条款为价值补充。[6]（P198）
这里需要强调的是，在对缺乏法律依托的社会公共利益的确定中，法官应当对于社会的公共意识予以充分的重视。在这个意义上讲，我们认同星野英一教授的见解。他指出： 在进行利益考量或价值判断的时候，法学家并不具有什么特殊的权威，他们的权威只体现在法律技术方面。在有关利益考量、价值判断方面，法学家也只是一个普通的市民而已。因此对于法学家来说，一件很重要的事情就是，一定要努力把解释的结果尽可能地和普通市民的感觉、期待相一致。这也是民主国家的基本要求。[17]（P8－11）实际上，为了使判决获得社会的认可，取得必要的公信力，法官也有必要对于普通民众的价值判断予以充分的关注。（因此本人曾提出判决不能过度背离民众的法感情。参见洪义、薛海明：《判决为何需要容纳群众的感觉》，《中国社会科学报》2010年 8 月 19 日。实际上，在利益法学中，“法律感觉”也是极为重要的。参见吴从周：《概念法学、利益法学与价值法学》，中国法制出版社 2011 年版，第 260－268 页。）[18]（P25）
注释:
[1] 黄忠． 违法合同效力判定路径之辨识 [J]． 法学家，2010，( 5) ．
[2] 蔡宗珍． 公法上之比例原则初论——以德国法的发展为中心 [J]． 政大法学评论，1999，( 62) ．
[3] 余凌云． 行政自由裁量论 [M]． 北京: 中国人民公安大学出版社，2005．
[4] Jurgen Schwarze． European Administrative Law [M]． Luxembourg: Office for Official Publications of the European Com-
munities，Sweet and Maxwell，1992．
[5] 姜昕． 比例原则释义学结构构建及反思 [J]． 法律科学，2008，( 5) ．
[6] 陈新民． 德国公法学基础理论 [M]． 济南: 山东人民出版社，2001．
[7] 梁迎修． 法官自由裁量权 [M]． 北京: 中国法制出版社，2005．
[8] John D． McCamus． Restitutionary Recovery of Benefits Conferred under Contracts in Conflict with Statutory Policy——the
New Golden Rule [J]． Osgoode Hall Law Journal，1987，( 25) ．
[9] 黄立． 民法总则 [M]． 北京: 中国政法大学出版社，2002．
[10][法] 路易·若斯兰． 权利相对论 [M]． 王伯琦译． 北京: 中国法制出版社，2006．
[11] 黄忠，章献彪． 宅基地买卖合同何以有效 [A]． 中国不动产法研究 [C]． 刘云生． 北京: 法律出版社，2009．
[12] Michael Philip Furmston． The Analysis of Illegal Contracts [J]． University of Toronto Law Journal，1966，( 16) ．
[13] 陈忠五． 法律行为无效之规范依据 [A]． 黄宗乐教授六秩祝贺———财产法学篇: 一 [C]． 台北: 学林文化事
业有限公司，2002．
[14] 王轶． 民法价值判断问题的实体性论证规则——以中国民法学的学术实践为背景 [J]． 中国社会科学，2004，
( 6) ．
[15][美] A·L·科宾． 科宾论合同 [M]． 王卫国等译． 北京: 中国大百科全书出版社，1998．
[16] 耿林． 强制规范与合同效力 [D]． 北京: 清华大学，2006．
[17][日] 星野英一． 民法論集: 第二巻 [M]． 东京: 有斐閣，1970．
[18][日] 加藤一郎． 民法における論理と利益衡量 [M]． 东京: 有斐阁，1974．