土地承包经营权抵押的制度“瓶颈”与制度创新
土地交易市场的培育应该包含如下几方面内容:
(1)完善土地承包经营权确权登记制度
资源权利归属的界定及合法表达非常必要，否则，“流转”难以有序而大规模地发生［15］。从产权经济学的角度，产权明晰是市场作用的基础，如果对一种经济资源没有作出排他性产权安排，也就不通行市场法则［16］。因此，明晰土地承包经营权的权利归属是培育土地交易市场的前提与基础，也是家庭承包经营权抵押交易的首要步骤。进行家庭承包经营权的确权登记，既对权利人起着确权和公示的作用，又为政府管理提供依据。
在确权登记中，必须发挥相关政府部门的职能，负责对地方区域管辖范围内集体土地资产进行测量、统计，及时作出土地承包经营权的权利登记及权利证书的发放。例如，2008年1月成都市温江区即正式启动对全区集体土地进行确权登记，核发相关的确权证书;确权的过程是先对村里的土地进行测量，由地方国土资源局等相关部门参与，然后将测量的结果公示，以此为依据，再由当地国土局、房管局、农业局发放各种权证确保农民拿到“四证”———《土地承包经营权证》、《房屋所有权证》、《集体林地使用权证》和《集体建设用地使用权证》(即宅基地使用权证)［17］。整个成都市通过颁发相应的土地经营权证，确定了农民对土地的财产权利，为土地承包经营权的抵押融资扫清了障碍。
(2)建立并完善农村土地承包经营权的价值评估制度
对家庭承包经营权的价值评估是抵押贷款交易的重要基础，是体现和衡量家庭承包经营权的交换价值的必要环节。
由于长期以来家庭承包经营权的限制流转性，因而对其市场价值的评估并无相应的制度规则，仅凭流转双方的主观意愿以地上种养物的价值等方式来确定抵押物的评估价值，具有较大的随意性。
从全国实施的家庭承包抵押权贷款试点来看，目前各地尚无专门的土地经营权价值评估机构和专业资质评估人员，缺乏一个相对独立的评估价值作参照。引入相对独立的第三方评估机构对农村土地经营权抵押价值进行评估势在必行。以四川省成都市人民政府金融办和成都市农委颁布的《四川省成都市农村土地承包经营权抵押融资管理办法(试行)》为例，办法的第10条规定了抵押物价值评估的基本方式和要求，即在办理抵押贷款时，抵押物的价值可由双方协商确定，也可由当事人认可的具有评估资质的中介机构评估确定，但对抵押物的价值设定了最低的价格标准，即不得低于区(市)县政府公布的同期、同地区、同类型农村土地承包经营权基准价格。该规定明确了承包经营权价值评估的方式和最低价格标准，是建立农地资产评估体系的原始框架。建议政府在此基础上加快引导建立专门的土地评估机构，为合理评估农村土地价值服务，逐渐形成科学的农村土地价值体系。
(3)成立农村土地交易场所
土地交易所是农村土地流转制度的枢纽，它通过提供相应的交易场所和充分的信息公开，发挥市场机制对资源的配置作用，让家庭承包经营权通过转让、转包、出租、作价入股等形式进行流转，让资金和土地资源得到充分的契合，实现农业的规模化发展方向。
农村土地交易所不仅促成了抵押关系的建立，让家庭承包经营权真正地流动起来，而且也为抵押权的实现提供了场所和方式，抵押权人既可以通过与抵押人协议折价优先受偿，也可以通过公开的拍卖、变卖等方式以价款受偿，还可以通过变相地将家庭承包经营权转让给抵押人或第三方，通过其农业生产经营的农作物产值受偿，在不违反法律禁止性规定的框架内实现债权。
当然，要素市场的建立是一个复杂的系统，需要通过试点进一步研究买卖双方的需求，也需要建立中介服务机构［18］。
3．正视政府角色定位和政策的功能
开展家庭承包经营权流转应当符合市场的需求。我国幅员辽阔决定了广大农村发展的不平衡，东部、南部地区的农村经济水平发展明显优于西部和北部，因此农民对土地的需求各不相同，经济条件较发达地区的农村，农民对承包经营土地的依赖性最弱，土地流转的需求最为旺盛，在经济条件落后的地区则不然，因而农村土地流转改革应以省或市为区域单位因地制宜、以实现农民利益最大化为终极价值目标而偱序展开。
现行的家庭承包经营权抵押制度试点中，也正是本着区域发展的差异性，由各省级、市级政府以政策的形式逐步推行的。不可否认，政府在一系列的土地改革中所起的作用是必需的，正是得利于政府的积极的政策探索和协调、指引，农村土地承包经营权抵押试点才能在各地相继开展。
对于各地相继出台地方土地新政的作法，笔者认为地方政府应合理地进行角色定位，宜在法律授权的框架内，谨慎地实施相应的土地政策。具体来说，各级政府应当是农村土地权属制度变革的决策者、组织者和服务者［19］，政府应更多地在引导相应的土地产权交易市场的建立、土地产权的确权与登记完善制度、维持市场交易秩序以及加快农村社会保障机制的建设、维护农民流转中的合法利益等方面下功夫。
家庭承包经营权抵押制度是农业市场化改革的一方面，本质上应该是市场进行资源的合理配置而非行政力量的推动和促成。只有通过正确地界定政府和政策的边界，将权利确立的依据交给具有稳定性的法律，将权利行使的主体交付给市场交易的双方当事人，将市场作为资源配置的主要方式，才能有效地化解家庭承包经营权权利关系的不稳定造成的安全性风险、才能真正产生有效率的抵押融资个案，让土地承包经营权抵押成为常态。
4．完善土地承包经营权抵押的监管机制
土地承包经营权抵押制度的风险来源具有特殊性，由于农业生产经营的长期性、农作物的生长成熟受自然因素的影响决定农作物产出收益可能并不稳定，因此，很可能出现抵押人无法偿还到期债务的情形，增加了作为抵押权人的金融机构的经营风险和不良资产的数量，也增加了抵押物变现的风险和商业银行经营的流动性风险。因此，完善风险控制和监督管理是制度实施的必要保障。
首先要求鼓励和支持保险公司开办农业保险业务，以针对农作物遭受自然灾害和意外事故所造成的经济损失提供保障。农村保险、农业保险实际上是对农民的土地抵押行为的有力支持，也是农民增产增收的保证之一［20］。其次，相应的承包经营权登记部门和抵押权人应当把好贷款用途关，对债务人抵押所得款项的使用进行监督，以确保债务人所取得的贷款用于农业生产开发，而不得进行其他的非农经营。对债务人的抵押款项的监督，可以有效地引导农民利用资金进行农业规模化经营，提高农作物的产出价值，不仅能如约地履行偿还债务的义务，还能进一步增加农业经营收入，提高农民生活水平。
5．司法宜谨慎回应土地承包经营权抵押试点
如前所述，最高法院于2005年颁布的《关于审理涉及农村土地承包纠纷案件适用法律问题的解释》第15条规定承包方以其土地承包经营权进行抵押或者抵偿债务的，认定为无效。这一司法解释从客观上制约了土地承包经营权的试点，也阻碍了农业产业化规模化经营和土地融资功能的发挥。
笔者认为，司法应审慎回应目前各地的土地承包经营权试点，而不宜一刀切式地认定土地承包经营权抵押无效。理由在于，任何新的法律制度的诞生，必然存在着一个与旧有的法律制度不和谐甚至相抵触的过程，而司法的政策导向功能，应当体现在鼓励具有积极意义的试点。倘若一味地维护原有的不合理的法律规定，则司法在事实上就扮演着旧有的已经落伍于时代的法律制度守护人角色，这必将在客观上导致土地承包经营权的试点因为上述司法解释的存在被“一棍子打死”。如前所述，“十二五规划”和中共中央《关于农村改革发展的若干重大问题决定》都明确指出土地承包经营权将保持长久不变，这一政策已经在事实上否定了土地承包经营权抵押禁止的法律规定，这不但意味着今后的试点工作将进一步展开，而且也意味着有关的法律有望在可以遇见的将来得以修改完善。笔者认为，在这种背景下，司法宜区分下列情况，审慎地回应各地的土地承包经营权流转:
(1)对于符合试点条件，尤其是在沿海发达地区和成渝两地城乡统筹改革实验区，农户、农业公司或者农民专业合作社与金融机构签订的土地承包经营权抵押合同，且办理了抵押登记的，司法不宜原则性地认定抵押合同和抵押登记无效，而是应当考虑到双方的真实意愿和农业规模化经营的融资需求，原则上认定其有效。即使认定无效，也应当从保护各方合法权益的角度出发裁判纠纷，防止各方当事人利用现有法律的禁止性规定谋取不法利益。
在未办理承包经营权抵押登记的情况下，也不宜一概地认定抵押合同无效。这是因为有的登记机关考虑到现有法律的禁止性规定而不愿意办理抵押登记，但这并不意味着登记机关对抵押试点持否定态度。
反之，对于不具备经济条件和试点条件的土地承包经营权抵押合同，则应当在原则上认定抵押合同无效，防止农村土地的无序流转和出现制度变革的剧烈波动。
(2)在政府的政策性担保公司为土地承包经营权抵押合同提供了担保的情况下，更不应当认定承包经营权抵押合同无效。这是因为，倘若认定抵押合同无效，则必然导致政府的反担保合同也无效，这将导致金融机构的抵押权和担保权落空的双重风险。
(3)为发挥人民法院的能动司法作用，人民法院应当加强土地流转试点的调研工作，并适时地向有关的立法、司法和行政部门建言献策，共同为农村土地流转制度的变革作出应有的贡献（例如，笔者于2011年5月16日参加由《人民司法》杂志社和重庆市第一中级人民法院共同举办的农村土地流转研讨会。会上，司法实务界和法学界的土地法专家都表明了积极参与农村土地流转调研和能动司法的愿望。）。
结语
纵观农村土地承包经营权流转的发展经历，它始终是一个动态的、持续的过程，由最初的全面禁止到逐步的松动试点，这其中有着失败的教训，也累积了成功的经验。具体到土地承包经营权抵押制度来说，从理论的论证到试点实践的陆续开展表明，在现行禁止土地承包经营权抵押的法律框架下，试点实践借“土地承包经营权抵押”之名所行的融资贷款虽然事实上满足部分农业资金的需求，却并未真正释放土地承包经营权的融资功能，而且其由政府一手主导和推动，实施成本和效率都令人堪忧。只有在立法和司法层面逐步地实破对土地承包经营权抵押的禁止，并进行一系列的法律制度安排，包括实施土地承包经营权的物权化建构、发展土地承包经营权交易市场、完善监管机制、合理界定政府和政策的职能，才能最终激活农村土地资本的融资功能，顺利地解决当前农村出现的农民融资困境和克服抵押试点实践中的种种矛盾及不妥，为实现农民富裕、农业现代化及农村的发展推波助澜。而以成渝两地城乡统筹试验区为代表的土地承包经营权抵押试点，无疑将会为突破土地承包经营权抵押的制度瓶颈，健全和完善我国的土地承包经营权制度发挥积极作用。
注释:
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