土地承包经营权抵押的制度“瓶颈”与制度创新
关键词: 土地承包经营权抵押 城乡统筹 政府角色 能动司法
内容提要: 土地承包经营权抵押禁止的制度安排严重束缚了农地的融资功能。由地方政府推动的各种抵押试点探索虽具有积极意义，但都走不出“假抵押”、“变相抵押”怪圈，这不但增加了交易成本，且加大了政府自身的市场风险。解决问题的前提在于在城乡统筹和城乡社会保险均等化前提下通过立法重构土地承包经营权抵押制度，将土地承包经营权永久化、物权化。同时应当允许成渝两地城乡统筹实验区率先逐步展开土地承包经营权抵押试验，司法也应当区分情况，审慎回应各地的抵押试点。
随着国家批准成都、重庆两个统筹城乡发展综合配套改革试验区的设立，农村土地利用与流转的理论研究与创新性实践在全国掀起了新一轮高潮。土地承包经营权抵押（除特别说明，本文所谈的“土地承包经营权”仅指以家庭承包方式取得的土地承包经营权。“抵押”仅指以金融机构作为抵押权人的抵押贷款方式。）作为农村土地流转制度的重要形式，成了土地承包经营权流转实践中最富有争议性的话题之一。历来学界和实务界围绕是否建立以及如何建立土地承包经营权抵押制度进行了广泛的探讨和实践。笔者选取四川、重庆的农村土地承包经营权抵押制度取得的实效及存在的问题作为研究对象，进行了实地的调研，旨在考察该制度的实践现状，并以理论联系实际，为土地承包经营权抵押的制度创新提供思路。
一、问题的提出
在现行法律制度框架内，土地承包经营权抵押制度始终未得到正面承认。现行法律规范对此主要有三种立法模式:一是直接明令禁止，如《担保法》第37条第2款明确禁止“耕地、宅基地、自留地、自留山等集体所有的其他土地使用权抵押”，《物权法》第184条第2款延续了这一规定，仅增加了一款———“但法律规定可以抵押的除外”;二是间接禁止，如《关于审理涉及农村土地承包纠纷案件适用法律问题的解释》中第15条规定，承包方以其土地承包经营权进行抵押或者抵偿债务的，认定为无效。这一司法解释通过认定土地承包经营权抵押合同无效的方式，间接地体现了司法审判实践中对土地承包经营权抵押制度的否定态度;三是避而不谈，如《农村土地承包法》中第32条，“通过家庭承包取得的土地承包经营权可以依法采取转包、出租、转让或其他方式流转”，该规定直接回避了以家庭承包取得的土地承包经营权是否可以抵押的问题。
随着《物权法》的颁布实施以及中国土地法治改革的纵深，国内学者对于家庭土地承包经营权抵押问题的研究不断深入，反对土地家庭承包经营权抵押制度的学者的立论基础多为严格保持土地的社会保障功能［1］和维护集体土地产权的稳定［2］，而赞成抵押制度的学者则从土地承包经营权的物权性质［3］、土地流转的经济效益［4］、全国各地抵押实践的开展［5］等多方面进行论述以肯定制度建立的合理性和必要性。通过对既有文献的分析发现，赞成建立抵押制度的学者占大多数，他们多从法理上的正当性及地方政府对抵押试点的支持证明抵押制度是可行的。然而，笔者在对成都、重庆统筹城乡配套综合改革区的土地承包经营权实践试点进行调研之后发现，呼吁土地承包经营权抵押法律制度建立的迫切性绝不限于此，因此本文在调研实践分析的基础上提出将探讨的问题:从对试点实践的考量视角阐述为什么需要突破土地承包经营权抵押制度的法律禁止以及如何突破禁止而进行制度创新。
二、突破土地承包经营权抵押禁止的正当性
突破土地承包经营权抵押禁止的正当性源于对现实需求的必要回应。从静态来看，土地承包经营权的物权属性已然得到法律的承认，只有进一步突破法律规范的抵押禁止，才能使农民享有其作为财产权利的重要权能;从动态来看，随着农业资金需求日渐增长及多途径的农业融资方式涌现，现行的抵押实践试点也正基于此陆续展开，然而各种试点模式均非完整和彻底的土地承包经营权的抵押贷款形式，其根源即是无法律依据可寻。因此，突破土地承包经营权抵押禁止，让束缚的家庭承包经营土地真正地发挥抵押融资功能势在必行。具体包括如下三方面内容:
1．农业资金需求与土地融资功能的衔接
在调研中笔者了解到，随着粮食生产能力的增强，农民对传统农业的依赖程度逐渐减弱，更愿意将视野投向高投入、高产出的现代化农业生产。
例如成都市温江区，作为西部知名的花木种植基地，截至2010年12月，温江区花木种植面积达13．4万亩，品种多达1300余种，在地资产50亿元。受访农户普遍表示，花木产业的发展改变了其传统的农作方式，口粮种植已经不再成为土地耕种的主要目的，取而代之是将自有土地承包经营权转包、出租、转让等获得土地流转收入或者以流转方式取得成片土地进行规模化的花木种植。
当然，发展现代化农业需要较高资金投入，调研中温江区和盛镇某农户谈到，其在都江堰市承租承包经营地10亩，租金约每亩地每年2000元钱，每亩种植直径五公分桂花45—50株，以200元左右每株的市场购入价计算，加上雇佣农民维护的工资，第一年投入在十亩承租地的资金总额约为12万元。由于花木种植的周期较长，一般需要三年以上才能获得销售利润，因而前期的资金投入和周转成为了花木种植产业的重要门槛和障碍。农户表示，希望能获得更广泛的融资渠道，其中不乏以家庭承包经营权作抵押进行融资贷款的意愿，以获得发展农业生产的资金，进一步扩大生产规模和进行花木维护。
资金的缺口严重地阻碍着农业的发展以及农民的增收，而土地家庭承包经营权的抵押，正是发挥土地融资功能的重要方式。通过土地承包经营权的抵押，可以为农民进行农业融资提供条件，也能发挥土地承包经营权作为一种用益物权的价值［6］，即发挥一般性财产抵押的融通资金功能，况且农民的土地承包经营权也是其拥有的最大笔的财富，却因为法律的禁止“沉睡”已久。因此，要解决农业生产的资金缺口，必须尽快通过流转的方式盘活土地存量资产。
2．现有制度安排下土地承包经营权试点的尴尬处境
(1)地方政府在土地承包经营权试点中的角色
在土地承包经营权抵押贷款试点成功的范例中，各地政府都起着举足轻重的作用，一方面是政府通过政策形式对抵押制度从宏观上的放开;另一方面体现在促成建立相应的确权登记机构、土地产权交易所、设立相应的政策投资担保公司以及取消农村户籍限制、将农村居民的土地统筹与社会保障挂钩等方面，以全面保障抵押贷款的可行性。大致说来，地方政府在推动土地承包经营抵押试点过程中扮演了两个角色，一是试点政策的制定者角色，二是市场辅佐人角色。
首先是试点政策制定者角色。以成渝城乡统筹改革试验区为例，其中成都的土地改革是在国家设置统筹城乡综合改革区的背景下通过一系列的地方政策以突破现行土地法律中的障碍而行的，政府在其中起着核心的推动作用。2009年《成都市人民政府办公厅转发市政府金融办等部门关于成都市农村产权抵押融资总体方案及相关管理办法的通知》(简称成办发［2009］59号文件)集中地体现了政府在土地承包经营权抵押制度中的关键作用。一是在宏观上扮演积极探索农村土地政策的试验者的角色，对在四川省成都市实施家庭承包经营权抵押的抵押主体、抵押登记、抵押实现等进行了基本的界定;二是在微观上充当抵押制度的“救火员”和“兜底者”的作用，如为了解决土地承包经营权抵押贷款发生不能按时偿还的问题，试点方案规定，一旦出现违约，土地承包经营权可“由成都市设立的农村产权抵押融资风险基金按基准价格收购”［7］。
然而，以地方政府政策性文件作为抵押法律制度实施的依据，其合法性本身便受到质疑。首先，作为用益物权的土地承包经营权应当遵循“物权法定”的基本原则，所谓物权法定，指的是物权的种类和内容由法律规定，禁止当事人自由创设［8］，包括“类型强制和类型固定、物权效力法定和物权变动公示方法法定”［9］等内容。成办发［2009］59号文件只是普通的政府文件，不属于地方立法，固然也不是合法的效力渊源，因而文件对于抵押主体、抵押登记、抵押实现等内容的规定不具有法律上的效力，且这些内容与对现行国家立法有所冲突，这使得成都市现试行的土地承包经营权抵押制度并无可靠的法律支持。其次，以政策文件形式进行的制度设计具有不稳定性，使现行土地家庭承包经营权权利义务关系不稳定。政策文件反映的是国家机关或政党组织在一定时间内的行为规范和行动准则，具有随着形势改变而变化的特征，这将不利于抵押制度当事人实现合理的经济预期，不仅造成农民不敢大胆地进行土地承包经营权流转，也增加金融机构安全性、流动性风险。
尽管如此，笔者认为允许在城乡统筹试验区内进行土地承包经营权试点的探索仍然具有积极意义。纵观我国改革开放三十余年来的成就，无不是在先行先试的基础上取得的。就连家庭承包制，也不过是先行试验的结果。
其次是政府的市场辅佐人角色。例如成都市政府在蒲江万亩猕猴桃果园的抵押融资贷款中的角色即是如此。在土地承包经营权作为抵押物的同时以政府设立的投资担保公司联合担保，其他的几项成功获得融资的试点也少不了政府在金融机构与农户之间的沟通、协商，俨然充当了“媒人”的角色。
政府角色的介入使得抵押的实现具有很强的政策主导性，以“风险基金”为例，政府的财政资金的有限性决定其不能总是担当制度违约后的“救火员”职能，如风险基金不能承担兜底功能时，政府很可能通过其他的行政命令来解决问题，这就导致了一种值得警惕的倾向出现———即政府以行政权利去干涉承包经营权抵押贷款这项典型的民事法律行为，影响双方主体的自主经营和决策权利［10］。
综上所述，无论是政府制定政策以突破了现行法律制度的桎梏还是积极地介入并撮合抵押融资的试点实践，作为成渝统筹城乡综合配套改革区背景下农村土地制度改革的一部分，依然有着重要的借鉴意义。但通过政策的形式对法律制度的障碍加以突破，作为对财产的利用和处分这项重要的宪法权利来说，政策永远都只是权宜之计。因此，在条件成熟时，真正解除法律上的禁止，建立土地承包经营权抵押法律制度才是必经之路。
(2)现阶段土地承包经营权试点模式的制度性扭曲
现有文献显示，在除成渝两地城乡统筹实验区外，福建三明市、宁夏平罗同心县、浙江温岭市、浙江宁海和余杭等地早已开展了农村家庭承包经营权抵押贷款试点。大致说来，目前的土地承包经营权抵押试点大致有以下几种模式:1)土地承包经营权抵押附加额外担保模式;2)土地承包经营权作为附加担保方式或者“反担保”模式;3)土地承包经营权之上的“农作物收益权抵押”模式。
调研中笔者重点关注了作为城乡统筹试验区的土地承包经营权抵押实践。2010年底，成都开始试行农村土地承包经营权抵押贷款制度，崇州市为试点之一，仅2010年12月，成都市共实现了四笔土地承包经营权抵押贷款。同时，成都市温江区也正在开展以土地承包经营权抵押和个人信用担保的抵押贷款模式，而成都市蒲江县的万亩猕猴桃果园的成功更离不开土地承包经营权抵押和成都市设立的政策投资担保公司联合担保抵押贷款。
此外，重庆江津牌坊村的承包经营权抵押个案也具有典型性。2005年，重庆江津市牌坊村成立了以农户308亩土地承包经营权及万株果苗评估作价入股的仁伟果业有限责任公司，由江津市政府成立的担保公司向国开行担保、仁伟公司则以其股权作为抵押向担保公司提供反担保，获得银行贷款60万元。抵押试点的陆续开展表明，在我国目前土地体制下有开展土地承包经营权抵押的可能性和必要性，在一定程度上为今后土地家庭承包权抵押的立法确认提供了经验。
然而，在上述实践试点，没有一例是仅以土地承包经营权单独作为抵押标的获得了融资贷款，无一例外都是变通形式得以实施，比如成都温江区将个人信用担保与土地承包经营权抵押联合作为抵押方式，重庆仁伟果业公司以国有担保公司的担保取得了贷款，而仅以入股公司的土地承包经营权作反担保。在这些抵押试点中并未显现出土地承包经营权所应当发挥的抵押融资功能，相反，单独的土地承包经营权并不能成为金融机构的信赖和认可的抵押物，必须借助于担保公司或以抵押人的其他财产共同发挥作用，方能完成融资贷款。
因此，种种变通的模式表明在目前的法律框架内，所谓的土地承包经营权抵押试点只是“戴着铁镣跳舞”，即试图以种种方式绕开法律的禁止，形式上将土地承包经营权作为抵押标的，实质上却未体现土地承包经营权的财产融资功能。所以，当下的土地承包经营权抵押试点实践具有严重的局限性和不完整性，是“假抵押”、“变相的抵押”，而非真正意义上的纯粹的土地承包经营权抵押。
3．“假抵押”、“变相抵押”的风险与成本
如上所述，通过对现阶段试点模式的考量，可以说现行的土地承包经营权抵押都不是真正的抵押，而是“假抵押”、“变相抵押”，只是在政府和政策的推动之下的一种尝试，也并不能表明现行的抵押试点制度已然成熟，只能算作一种打“擦边球”的实验和过渡措施。
从交易成本经济学视角来看，当下试点中各种“变相抵押”模式并不是最具有效率、最经济的制度设计，反之，与“真正”的土地承包经营权抵押相比，每一个环节都增加了交易成本。所谓交易成本，是指把土地流转看成由一个个交易单位组成，在交易的过程中的一些制约交易因素即为交易成本［11］。根据奥利弗·威廉姆森(Oliver E．Williamson，1985)对交易成本的分类方式，在土地承包经营权抵押制度实施中可分为事前的交易成本与事后的交易成本两大类。事前的交易成本包括促成抵押融资合约时所必需的搜寻抵押物信息与交易对象信息的成本、针对交易方式和价格品质讨价还价的成本、进行相关决策与签订契约所需的内部成本等;事后的交易成本有制度建构及营运的成本、监督交易对象是否依照契约内容进行交易的成本以及为解决双方的纠纷与争执而必须设置的相关成本。
在试点实践中，政策代替了法律的制度安排，政府通过其担保公司间接地成了市场风险的最终承担者。例如，上述成办发［2009］59号文件中的“一旦出现违约，土地承包经营权可由成都市设立的农村产权抵押融资风险基金按基准价格收购”也表征着政府又一次充当了抵押制度的“救火员”和“最后买单者”。土地承包经营权抵押既没有正式的法律依据，也没有成熟的制度设计，还不能充分地发现农民的融资需求，而且在法律的强行禁止之下根本没能真正地发挥土地承包经营权抵押融资功能，只有通过变通途径，如反担保、个人信用担保、政府的投资担保公司等复杂的方式得以实现。从长远来看，政府作为参与者在抵押制度中无论是在信息收集成本、针对交易方式的议价成本或是制度的运营和监督成本都比只由抵押权人和抵押人参与、由市场进行需求发现及资源配置而促成的抵押贷款所消耗费的成本更高昂，造成了制度实施效率低下等诸多弊端。
4．小结
综上所述，现实的需求及试点实践的尴尬状况都反映了现行法律框架对土地承包经营权抵押的禁止需要得到迫切的改变及突破。否则，仅寄希望于政府的推动和政策的放开，只能是对现今有瑕疵的试点模式的固定和延续，永远无法建立真正的抵押法律制度，无法盘活农村土地资产与满足现代化农业的资金需求，且政府自身所承担的市场风险将随之加大。这就从客观上了表明了重构土地承包
经营权抵押制度的正当性和必要性。
三、突破承包经营权抵押禁止的路径
现实证明，突破土地承包经营权抵押禁止并全面重构土地承包经营权抵押制度成为农村土地承包经营权市场化改革的必然要求，但由于土地承包经营抵押制度并非单纯的经济和法律问题，加之土地法律规范体系庞杂，因此制度创新与配套设施的建设也非能一蹴而就，只能进行渐进式的改革。笔者将制度创新的路径归纳为以下五个方面。
1．土地承包经营权的物权化重构
家庭承包经营权抵押的实施困难重重，归根结底是制度的障碍。毋庸置疑，从立法和司法上对家庭承包经营权的物权权能加以完善和扩充是解决家庭承包经营权抵押制度的法律障碍的必要条件。
在这方面，“十二五”规划已经为家庭承包经营权的重构指明了方向:“坚持以家庭承包经营为基础、统分结合的双层经营体制。完善农村土地法律法规和相关政策，现有农村土地承包关系保持稳定并长久不变。”［12］除此之外，此前中共中央《关于推进农村改革发展的若干重大问题决定》［13］也明确了这一点。笔者认为，土地承包关系“长久不变”即意味着土地承包经营权将朝着物权化方向进一步演变。然而，在现行《担保法》等法律对土地承包经营权抵押禁止的禁令未被废除之前，土地承包经营权抵押依然会面临着制度层面的障碍。因此，适时地修改法律就成为土地承包经营权抵押得以广泛推广，土地的融资功能得以释放的一个先决条件。
只有以充分体现土地承包经营权的物权属性、确立家庭承包经营权抵押制度的合法性为基础，平等保护双方当事人的利益关系，遵循效率最大化原则对土地承包经营权进行配置，赋予抵押双方当事人更多意思自治的权利为目的进行法律制度的构建，才能从根本上解决农民和金融机构在农村土地利用上“不能用”和“不敢用”的矛盾。在目前相关法律制度未修订的情况下，承包经营权试点应着重从以下两个方面入手进行探索:
(1)区分土地承包经营权与收益权，适当变通抵押客体
在现有制度安排下，作为家庭承包经营权抵押的客体必须是合法取得的土地承包经营权而不是其所依附的农村土地，其实质是权利抵押而非实物抵押。同时，家庭承包经营权作为抵押的客体时，抵押权的效力并不应当及于土地上附着的农作物，也即土地承包经营权之上的收益权。家庭承包经营权与土地上的农作物的所有权是两项分离的权利，前者是农村土地的用益物权，后者是普通的“动产”所有权，两者并无必然的一体关系。对此也有相关的司法解释佐证，如《担保法解释》第52条规定:“农作物可以抵押，但以农作物抵押的，不及于与其尚未分享的土地使用权。”，该条充分说明了承包经营权与农作物所有权的可分离性。
上述土地承包经营权与农作物所有权的分离关系也给实践中的抵押实现方式带来启示，这就是在调研中了解到的成都市温江区某些抵押债权的实现模式:即抵押人、抵押权人双方约定以土地上的农作物的产值折抵相应债务，既可提高抵押人农业生产积极性，又可保证抵押权人的债权实现，通过抵押权人派出相应的监管部门或人员对抵押人的经营情况和效益进行定期的监督作为衔接，其操作并不复杂，成本也相应较低，尤其是当抵押人以高科技、高产量、大面积的新兴农作物作为农业生产对象时，这一方法尤其得到当事人的青睐。
需要指出的是，这种“农作物收成抵押”就其性质上说根本不是土地承包经营权抵押，而是不折不扣的“收益权抵押”，因而不需要以登记为生效要件。由于农作物收成受自然环境影响很大，且确保农作物收成监管成本和变现成本都比较大，因此在实践中并不为金融机构所广泛接受，其作用非常有限。但作为一种融资方式，仍然可以继续探索。
(2)分区域，分阶段逐步取消承包经营权抵押人资格的限制
现有制度安排下，承包经营权抵押流转还存在着诸多不合理的限制。第一，《农村土地承包法》第41条规定:“承包方有稳定的非农职业或者有稳定的收入来源的，经发包方同意，可以将全部或者部分土地承包经营权转让给其他从事农业生产经营的农户”。该法条中的不当限制包括两点:第一是限定承包方“应当具有稳定的非农职业或收入来源”，这一规定并无法理上的适当性，对“职业”或“收入”的条件限制并不是土地承包经营权流转(抵押)民事法律关系主体的资格要件，并且，实践中对此根本无可衡量的操作标准。因此，并无须法律的不当限制，在立法完善中应当去掉相应的规定;第二是“取得发包方同意”才能进行土地转让的不当限制，所谓“发包方同意”不符合民事法律体系中的民事主体意思自治的原则的，该条款的限制强化了土地集体经济组织对家庭承包经营权流转(抵押)的干涉，势必降低土地流转的效率。
随着城乡公共服务均等化时代的到来，农民对土地的依附性已经大大降低，土地融资可能得以逐步释放的条件也逐渐成熟。尤其是在城乡统筹实验区的成都和重庆市，已经初步具备了突破上述限制的条件。例如，笔者调研了解到，成都市金堂县财政从今年起安排三千万元资金实现城乡一体的社会保险制度。在这种大背景之下，金堂县即率先尝试土地承包经营权流转“卖断”的新尝试，即在试点乡复兴乡选取经济条件较好的某农户将农地以每亩五万元的价格卖给邻村的另一农户，政府有关部门现场为这笔交易确权发证。待条件成熟时，再取消上述的限制。
笔者认为，对土地承包经营权的抵押试点，也可以采取分步走的方式，在全国范围内逐步放开。具体而言，应当允许城乡统筹试验区在区内率先试点，其次逐步扩大到全部的城乡统筹实验区，再次扩大到经济发达的省份和地区，最后覆盖全国。这种分区域，分阶段的政策试点的最大优势，就在于
减少承包经营权变革可能引发的社会不稳定。
(3)逐步扩大抵押人范围
我国《宪法》和《农村土地承包法》所指的土地承包经营权，严格意义上说是以“户”为单位的土地承包经营权，其物权性质在《物权法》中得到了确认。相应的，严格意义上的土地承包经营权抵押，也仅仅指物权性质的承包经营权抵押。但随着农村土地承包经营权流转的放开，通过出租、转包甚至折价入股合作社甚至农业公司等流转方式而继受取得土地承包经营权的民事主体，是否也可以将承包经营权抵押呢?
笔者认为，要回答上述问题，必须区分“土地承包经营权”概念在实践中的不同语境。如前所述，农户的以家庭为单位的从发包方农村集体所取得的土地承包经营权具有物权性质，受《宪法》和法律保护。反之，继受人通过转包和出租方式从农户手中取得的“土地承包经营权”由于无须办理过户登记手续，且当事人的真实意思也不是转移物权而仅仅是土地的使用权和收益权，因此只具有“债权”性质，尽管从民法上说这是一种“特殊的债权”。说其特殊，因为其客体仍然是土地这一不动产之上的权利，继受人仍然有权且有义务保护其管理和耕作的土地不受他人侵害，尽管继受人并无处分权，例如未经发包、出租的农户同意再次出租、转包土地。
反之，农户以土地承包经营权折价入股农民专业合作社、甚至是入股有限责任公司的情形则比较特殊。从法理上说，土地承包经营权折价入股合作社、有限公司，客观上要求发生权利的转移，并办理相应的权利转移登记手续。但由于现有制度的限制，登记机关通常不愿意办理土地承包经营权转移登记手续。例如笔者调研发现，重庆市最早成立的8家以土地承包经营权入股的农业公司即是如此。再如四川资中县三江鲢鱼合作社也是如此。从法律上看，农户以土地承包经营权折价入股、入社之后，公司并未取得物权性质的土地承包经营权，登记部门也不愿意办理权利转移登记，因而给农民专业合作社和农业公司以土地承包经营权融资带来巨大障碍。
鉴于上述情况，笔者主张逐步地进行扩大抵押权人范围的试点。具体而言，应当首先允许城乡统筹实验区选择条件成熟的地方先行先试。例如，调研发现无论是重庆江津仁伟果业公司或者成都蒲江县的万亩猕猴桃果园，无一不是通过把分散的家庭承包经营权进行集中利用进而抵押贷款，既发挥了承包经营权的融资功能，又发展了规模农业。待条件成熟的时候，再扩大到整个实验区。最后逐步扩大到全国。
2．培育和发展土地承包经营权交易市场
以土地权利为核心的整个不动产权利体系，都必须以满足市场的需求为其根本使命［14］。土地承包经营权的抵押，本质是权利流转的方式之一，必须有相应的市场流转场所和机制才能实现权利的流通和增值。只有建立相应的土地交易市场才能使双方当事人拥有公开的信息平台和交易机会，才能既为金融机构发现农民在农业生产中的资金需求及可用于抵押的承包经营权状况提供了数据信息，又为农民告知了相应的融资的对象和方式，促进了经营权抵押制度的开展。