论侵权法中的防御请求权
三、侵权法上防御请求权的独特构成
防御性请求权包括妨害排除请求权与妨害防止请求权两种。通常来讲，妨害排除请求权要以“因现存的妨害源而产生的妨害在持续”为要件，即针对现存的妨害；而妨害防止请求权则以存在重复发生之危险（Wiederholungsgefahr）为要件，已经发生的妨害构成“妨害可能再次发生”这一事实推定的表面证据，妨害人虽然不必推翻该推定，但须举证动摇该推定。但德国民法典并没有将已经发生过一次妨害作为妨害防止请求权的构成要件，判例上也不要求此要件。[48]在所有权人面临第一次妨害之威胁时，也可以提出妨害防止请求权，法院不会因第一次妨害尚未发生而驳回诉讼。[49]在提起妨害防止之诉时，如果能证明妨害发生过（Erstbegehungsgefahr)，由此就可以推定有再次发生的可能性（Wiederholungsge-fahr) ，即使不能证明妨害发生过，也要有一定的事实根据得以推断有重复发生的可能，仅有主观的推测是不充分的。也就是说，对于第一次妨害之危险是不能推定的，而必须完全由请求权人证明。
（一）违法性要件之争
有学者认为，在妨害排除请求权情况下，“违法性”也是必备的构成要件。因为在权利保护上，尤其是一般人格权或经营权上，必须进行利益衡量，才能判定是否成立妨害排除请求权，而利益衡量正是违法性这一概念所能包容的。[51]
对此，不同观点认为，违法性并非妨害排除请求权的必备要件，容忍义务应是其必备要件，此根据是《德国民法典》第1004条第2款。[52]容忍义务是一种无须主张的抗辩权，此种抗辩权的效果不是拒绝对方的请求，而是有权妨害。私法上容忍义务之产生，可基于一般性法律规定，亦可基于所有权人与侵害人间所存在的特别法律关系，前者如相邻关系，后者如基于合同或者物权关系。公法容忍义务之产生基础，可为立法亦可为具体之行政行为。比如所有权人负有义务容忍航空线路穿过其土地，或就服务于公众使用之土地，容忍因公众使用而造成之影响。但在妨害由公众企业（如发电厂）而导致时，并不因此而生容忍义务。再者，亦不因对营业经营之许可，而绝对排除侵害之违法性。[53]
笔者赞同第一种观点，认为违法性是妨害排除请求权的必备要件。首先，容忍义务在本质上也是一种利益衡量，可以为违法性所涵盖。陈聪富教授在论述违法性的独立意义时就认为，“就被害人何种权益受法律保护，应斟酌社会一般人的感情予以判断，如生活安静、日照、通风须行为人之行为超出某种程度，法律始加以保护”。[54]其次，在防御请求权情况下，即使根据侵权法请求权基础，也无须过错要件，故在此时，违法性要素以及行为违法与结果违法的区分具有比在损害赔偿情况下更为重大的意义，具体决定一个交往上正确的行为如何以及何时会使妨害产生或有产生之虞。[55]法庭恰恰是运用违法性来解释以下问题的，即某个特定行为是否合法、并且能够继续，或者是否是允许的，这在营业性权利保护和名誉保护上特别重要。妨害防止之诉指向的是法官对有可指责行为的禁止，而且，其还具有法庭对未来违法行为惩罚威慑的效果（《德国民事诉讼法》第890条）。[56]
根据通说，中国侵权责任构成有四个，即行为的违法性、违法行为之过错、损害事实的存在、违法行为与损害事实之间具有因果关系。[57]但在《民法通则》第 106条第2款中并无违法性这一要件，《侵权法草案》第7条第1款中也没有违法性这一要件，故有学者认为，违法性并非侵权责任构成之要素，但过错之概念不仅包括了行为人主观状态的应受非难性，而且也包括了客观行为的违法性，即过错吸收了违法性。[58]准以此言，四要件与三要件说并无本质区别，但三要件说忽视了违法性在侵权责任规范构成上的特殊意义。如果在未来的侵权法中规定侵权法上的防御请求权，则有必要在立法上明确违法性这一构成要件，这对于一般人格权、经营权、相邻关系、交往安全义务等案件具有重大意义，我国既有的法律在名誉权上已经明确了这一要件，如《最高人民法院关于审理名誉权案件若干问题的解答》之七、《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第3条都单独规定了违法性要件。
（二）结果不法说与行为不法说
在违法性判断上，又有结果不法说与行为不法说之分。结果不法说认为，任何侵害法益之行为，同时即具有违法性，除非存在违法阻却事由；而行为不法说认为，除了侵害法益之外，尚需要增加一个要件，即唯有加害行为违反一个义务时，方构成不法性，而所谓违反义务，即侵害人故意或过失行为。[59]奥地利学者 Koziol也认为行为不法说是指违反注意义务即为违法。[60]陈聪富进一步区分细化，认为违法性应是对法规范价值的违反，而客观注意义务之违反是过错的问题，在人格权等制度上，违法性有其重大意义。[61]
根据结果不法说，符合客观事实构成，即可引证违法，只要考察抗辩事由即可；根据行为不法说，客观事实构成不确定，无法引证，只能具体衡量，如营业权、一般人格权等。根据结果不法说，很多时候也需要通过义务违反来论证违法性的存在，如没有在门口装灯，是否对摔倒的行人负责，必须考察一般人是否装灯了。所以，应将结果不法说限定在直接侵害绝对法益的情况下。在不作为或者间接损害的情况下（如产品责任），无法引证。在无法引证的情况下，必须存在所谓的交往义务，由此义务引导出违法性。[62]也就是说，对于直接的加害行为采结果违法说；相反，在间接加害行为或不作为加害行为情况下采行为违法说。[63]此为德国司法实践采取之学说，[64]被称为折中说。
在防御请求权上，有学者认为应采行为不法说，因为只有行为才能够被禁止，即对违法性的判断只能建立在被告行为的基础上，而不能建立在行为结果基础上。[65]但此学说在逻辑上会存在障碍，因为防御请求权并不以妨害人之过错为要件，也就是说，妨害人的行为一般是交往上正确的行为，或者不违反客观注意义务的行为，这应当是法律允许的行为，进一步而言，法律允许的行为，是不能再禁止的。但从结果不法说角度看，不能因为行为在交往上正确，就允许其侵害或妨害生命、身体等绝对利益。所以，在一定程度上，结果不法说可以解决这里的逻辑矛盾。另外，如上所述，亦有学者主张通过容忍义务规则取代违法性规则，以解决这里的矛盾。
根据结果不法学说，违法性可以具体决定一个交往上正确的行为如何以及何时会使妨害产生或有产生之虞。
（三）防御请求权与损害赔偿请求权
在规定侵权法上防御请求权之后，就产生了区分防御请求权与损害赔偿请求权的特别需要，不能再简单地从二者所属的法域或归责原则上进行区分，因为，防御请求权已经横跨物权法与债法两个领域，而且，过错要素是两者区分的结果，而非前提，因为只有在区分两者的情况下，才能决定是否以过错为要件，否则，在适用上，防御性请求权特别容易侵入损害赔偿法领域。[66]
根据德国通说观点，妨害排除请求权只适用于那些对被妨害人构成持续、且不断更新的妨害源的妨害的情况下。[67]但在法律效果上，排除妨害往往会包含恢复原状之内容，如在污染土地的情况下，妨害排除请求权之内容即包括恢复土地原有状态的情况。[68]
承认侵权法上的防御请求权，在理论上还会存在一个问题，除了绝对权上可以适用防御请求权以外，在人格权、营业权、纯粹经济损失、交往安全义务等方面，多大程度上可以适用防御请求权，是一个仍需探讨的问题。[69]
四、结论
在侵权责任方式上，《侵权法草案》“过分地区分细化”，规定了八种侵权责任，实际上可以加以合并，并准确地加以限定其适用范围。侵权法草案规定了排除妨碍、消除危险这两种防御请求权，应当值得赞同，但在其与物权法上防御请求权的关系上，应当加以明确，其调整范围原则上应当是物权以外的其他权利以及利益。
侵权法上的防御请求权不以过错为要件，但应当以违法性为要件，且该违法性应当从结果不法说进行理解。为区分妨害排除请求权与损害赔偿请求权，妨害排除请求权应只适用于那些对被妨害人构成持续、且不断更新的妨害源的妨害的情况。
注释:
[1]本文采第二次审议稿，草案起草人对此已经进行修改，但并未修改本文涉及的第17条、第20条，故本文之评价到目前为止还是“有的放矢”的。
[2][德]冯·巴尔：《欧洲比较侵权行为法》（下卷），焦美华译，法律出版社2004年版，第159页。
[3]佟柔主编：《民法原理》（修订版），法律出版社1986年版，第47页以下。
[4]王利明：《中国物权法草案建议稿及说明》，中国法制出版社2001年版，第216、217页。
[5] 比较中国台湾地区“民法典”第767条最后一段，“有妨害其所有权之虞者”，得请求防止之。此段应为《德国民法典》第1004条的移译，故台湾地区学者多称其为妨害防止请求权。参见王泽鉴：《王泽鉴法学全集》（第十五卷民法物权通则、所有权），中国政法大学出版社2003年版，第185页。
[6]参见何勤华、李秀清、陈颐编：《新中国民法典草案总览》（上卷），法律出版社2003年版，第62 、79 、85 、93 、143 、161页。
[7]参见王利明：《物权法研究》（上卷），中国人民大学出版社2007年版，第35页。
[8]Staudinger/Gursky § 1004， Rn. 2．其文意是：如有其他妨害之虞，所有权人可以提起不作为（Unterlassung）之诉。
[9]Larenz/Canaris II/2§87 II. S. 706.
[10]前引[3]，第48、49页。
[11]张谷：《作为救济法的侵权法，也是自由保障法—对<中华人民共和国侵权责任法（草案）>的几点意见》，载《暨南学报（哲学社会科学版）》2009年第2期。
[12]前引[2]，第163页以下。
[13]前引[2]，第169页。
[14]在无效法律效果上，我国《合同法》使用的不是恢复原状，而是返还财产，在理解上，返还财产是恢复原状的‘种具体表茄戈者一种方式。
[15]崔建远：《关于返还财产、恢复原状的辨析》，载《当代法学》2005年第1期，第63页以下。
[16]Medicus， Ansprache auf Herausgabe， JuS， 1985，．转引白前引[14]，第71页以下
[17]张新宝：《侵权责任法原理》，中国人民大学出版社2005年版，第466页
[18]前引[3]，第48页。
[19]Fikentscher/Heinemann， Schuldrecht， 10. Aufl. 2006，s.833.
[20]Jauernig/Teichmann， BGB， § 823，Rn. 85.
[21]参见最高人民法院物权法研究小组编：《中华人民共和国物权法条文理解与适用》，人民法院出版社2007年版，第145页以下。
[22]Kaser， ROm. Privatrecht I， 2. Aufl. 1971，§ 103 II. S. 367 f.
[23]Kaser II S. 215 II N. 43，183 f； 1. S. 375.
[24]Wieling， Sachenrecht， I § 12 VI.
[25]引自Picker， Der negatorische Beseitigungsanspruch， 1972，S. 65 f.
[26]Windscheid， Lehrbuch des Pandeketenrechts 1， 1900，S. 874 ff； Picker， Beseitigungsanspruch， S. 78
[27]Picker， Der' Dingliche Anspruch， in Im Dienste der Gerechtigkeit， FS fur Bvdlinski， 2002，S. 296 ff.
[28]Hohloch. Die negatorischen Anspruche and thre Beziehungen zum Schadensersatzrecht， 1976，S. 34 f.
[29]前引[19]，Rn. 1724.
[30]前引[28]，1975， S. 49.
[31]RGZ 60， 6，7f（妨害防止请求权）；RGZ 148， 114， 123（妨害排除请求权）；前引[28]，1975， S. 41. ff.
[32]包括妨害防止与妨害排除之诉。
[33]KOtz， Vorbeugender Rechtsschutz in Zivilrecht， eine rechtsvergelichende Skizze， AcP， 174(1974)，158； Ferid/Sonnenberger， FranzOsischesZivilrecht， 3 C 402
[34]Ferid/Sonnenberger， 3 B 153.
[35]前引[28]，1976， S. 97 f.
[36]前引[28]，1976， S. 98 ff.
[37]相当于德国法上的一般人格权制度。
[38]前引[33]， KOtz书，149 ff.
[39]前引[33]， KOtz书，154.
[40]前引[33]， KOtz书，162.
[41]魏振瀛：《论请求权的性质与体系—未来我国民法典中的请求权》，载《中外法学》2003年第4期，第1页以下。
[42]此观点可由原最高人民法院研究室副主任李凡法官在2002年9月全国人民代表大会常务委员会法制工作委员会组织召开的《中琴人民共和国民法（草案）》研讨会上的发言所证实。引自王轶：《物权保护制度的立法选择》，载《中外法学》2006年第1期，第41页。
[43]前引[41]。
[44]王利明：《物权法研究》，中国人民大学出版社2004年版，第105页以下。
[45]王利明：《物权法论》（修订版），中国政法大学出版社2003年版，第101页以下。
[46]崔建远：《物权救济模式的选择及其依据》，载《第三届罗马法·中国法与民法法典化国际研讨会论文集》，第92页以下。
[47]前引[46]，第97页以下。
[48]RG JW 1931，1191，1192.
[49]前引[20]，§ 1004， Rn.11.
[50]Brehm/Berger， Sachenrecht， 2000， § 7， Rn. 31.
[51]前引[19]。
[52]前引[20]，§ 1004， Rn.21.
[53]Baur/Sturner， Sachenrecht， § 12， Rn. 10； MunchKomm/Medicus， § 1004，Rn. 67.
[54]陈聪富：《论侵权行为法之违法性概念》，载《侵权违法性与损害赔偿》，元照出版公司 2008年版，第43页
[55]Medicus， Burgerliches Recht， 21. Aufl.，S. 387.
[56][德]克雷默尔：《侵权行为法的变迁》（下），王洪亮、李静译，载张双根等主编：《中德私法研究》（第5卷），北京大学出版社2009年版，第43页。
[57]前引[17]，第50页。
[58]王利明：《侵权行为法规则原则研究》，中国政法大学出版社1992年版，第398页；马俊驹、余延满：《民法原论》，法律出版社2005年版，第1022页。
[59]MunchKomm/Wagner， § 823，Rn. 5 ff.
[60]Koziol， Wrongfulness under Austrian Lau，in Unification of Tort Law: Wrongfulness， 1998，p.13.
[61]前引[54]，第13页。
[62]Medicus， 8. Aufl.，Schuldrecht II， S. 357.
[63] 耿林：《违法性理论变迁的评议及其再认识》，载《中德私法研究》（第3卷），北京大学出版社2007年版，第60页以下；Larenz/Canar"is， Lehrbuch des Schuldrechts II, S. 366 ff； Medicus， Schuldrecht II， Rn. 749 f.
[64]KOtz/Wagner， Deliktsrecht， S.46.
[65]前引[56]，第43页。
[66]详细内容参见王洪亮：《妨害排除与损害赔偿》，载《法学研究》2009年第2期，第57页以下。
[67]前引[19]。
[68]BGH NJW 2005，1366；前引[19]。
[69]Esser/Weyers， SchulrechtⅡ，7 Aufl. 5.630.