论侵权法中的防御请求权

关键词: 侵权法；侵权责任方式；防御请求权

内容提要: 《中华人民共和国侵权责任法草案》规定了八种侵权责任方式，其中排除妨碍和消除危险这两种责任方式可以合称为防御请求权。防御请求权源起于罗马法的役权保护思想，并逐渐扩展形成物上请求权制度。在自由权以及潘德克顿法学派的影响下，转变为所有权之诉并扩展到动产领域，逐渐由最初的物权防御请求权发展到对其他权利的保护，即出现了侵权法上的防御请求权。我国应当在坚持物、债二分的前提下，明确两种防御请求权的关系，在侵权法防御请求权上以违法性为要件，并将妨碍排除请求权适用于持续且不断更新的妨害源的情况下。
 
 
    《中华人民共和国侵权责任法草案》（以下简称《侵权法草案》）[1]规定了八种侵权责任方式，并以专条规定了排除妨碍与消除危险这两种责任方式，二者可以被合称为防御请求权。防御请求权原则上具有预防功能，其意义重大。巴尔教授就认为，法律仅赋予公民赔偿请求权而却不使其有机会制止即将发生的损害，是不可以接受的，而一个国家若不授予法院在“损害尚未发生期间”基于当事人的申请提供法律保护措施的职权，就没有尽到法律保护的义务。[2]但在我们赞扬这一立法成果之际，仍应反思，八种侵权责任方式的本质内容有哪些？如果已经从物权法角度提供了防御请求权之可能，是否有必要规定侵权法上的防御请求权呢？侵权法上防御请求权的独特构成又是什么呢？

    —、八种侵权责任方式的再确认

    《侵权法草案》第17条直接采纳了《民法通则》第134条之规定，规定了八种侵权责任方式，令人怀疑的是，这八种方式是否都属于侵权责任方式，这八种责任方式之间的关系又是如何呢？
    从文意以及体系解释的角度来看，《民法通则》第134条规定的责任方式涵盖了债权法、物权法乃至知识产权法中的所有责任方式。[3]通常来讲，各个术语分别适用于特定的法领域，但其具体内容未必没有交叉。
    （一）排除妨碍、消除危险、停止侵害
    排除妨碍与消除危险原则上属于物上请求权（参见《物权法》第35条），妨碍被理解为现实发生的妨碍，而危险是尚未发生的但将来必然会发生的妨碍。[4]从内容上来看，消除危险相当于德国法系中的妨害或妨碍防止。妨害防止的原文为“Unterlassung” ， “Unterlassung”有“搁置”、“放弃”、“停止”与“不做”等含义，法律用语上有翻译为“不作为”者，也有翻译为妨害防止者。[5]称其为妨害防止，在形式上，可与妨害除去或妨害排除（Beseitigung）对应，比较整齐，亦体现“妨碍”这一术语的独立价值。20世纪50年代，中国大陆亦多称其为妨害防止，[6]在《民法通则》中，却称其为消除危险，其中称谓的变化，究竟源自何种原因，难以探究，但以危险之术语替代妨害或妨碍之术语，已失其制度本旨，在解释上，危险之含义与妨害之含义，亦相去甚远。[7]其次，妨碍不同于损害，在前者，妨碍行为并未涉及物之实体，而在后者，通常会伤及物之实体。再次，妨碍防止之内涵比较广泛，妨害防止请求权的规定具有物权保护兜底条款的功能，[8]其内容为“如有其他妨害之虞，所有权人可以提起不作为之诉”，从而调整所有物返还请求权、排除妨害与妨害防止请求权以外的情况，而在我国法律上，并未将消除危险规定为兜底条款。在德国司法实践中，发展出一种所谓的阻止请求权（Verhinderungsanspruch)，如对于有倾倒之危险建筑的加固等，从其功能上看，阻止请求权类似于不作为请求权，都是为了预防将来之妨害，[9]故可以为妨碍防止请求权所涵盖。所以，笔者建议，在术语上，仍应采妨害防止之术语，以免误导法学思维。
    那么，何为停止侵害呢？佟柔教授主编的教科书认为，消除危险适用于物权，而停止侵害则适用于人格权或知识产权。[10]如上所述，“ Unterlassung”亦含有停止之意，《德国民法典》颁布之时，第1004条规范对象主要为物权，后其适用范围逐渐扩及人格权、知识产权乃至环境领域，德国通过所谓准物上请求权之思维予以解决，而前东德《民法典》第327条、第328条、第329条分别对人格权、知识产权乃至环境保护等问题单独进行规定，采法律明文为独立类型之思路，其思路不同于西德之学说发展思路，故张谷教授认为，在停止侵害这一术语的形成上，可能受到了东德立法之影响，准以此言，我们无须单独对停止侵害进行研究，其制度内容应与妨害防止相同。[11]
    （二）返还财产、恢复原状、消除影响、恢复名誉、赔礼道歉
    在侵权法上，恢复原状的内容可以是返还（如盗窃物的返还），可以是对身体健康的救治、销毁有损人格权的张贴画或标语、更正有损名誉的陈述、公开所涉及的判决书、消除秘密制作的录音录像等；[12]在合同法上，恢复原状可以是返还，也可以是合同关系的消灭等等，而恢复原状和金钱损害赔偿也不是完全对立的，许多以金钱支付为标的的赔偿义务也体现为“恢复原状”赔偿方式，如治疗费与修理费实际上就是恢复原状。[13]
    对于恢复原状，有学者分析了它的五种类型，分别具有不同的内容，可以是恢复原来的法律关系、返还财产、修理等；在请求权基础上，可以是侵权、合同（租赁合同期满）、合同无效[14]以及解除（此时会有不当得利上请求权或类似请求权的适用）等规范。[15]
    反过来讲，返还也具有多重含义。在所有物返还请求权上，返还的含义为：移转物上之占有，这是返还的最窄的含义。返还也可以指物之所有权的移转，比如在不当得利、合同解除或者无因管理的情况下。进而言之，返还也未必限于有体物或者其上之所有权，给付、使用、收益等都可以成为返还的客体。返还本身可以通过意思表示实现，也可以通过金钱支付方式实现，而在德国法上，侵权救济方式首先为恢复原状，其次为损害赔偿，也可以说，恢复原状也包括返还这一救济方式， [16]但侵权之救济常适用于物发生毁损的情况下。值得注意的是，基于占有也可以请求物之返还。因此，通过诸多请求权基础，都可能达到同一请求权目标。
    所以，从内容上看，恢复原状是债法中独立的术语，可以涵盖返还之内容，没有必要将返还财产单独列为一种债法的责任方式。如果将返还财产规定纳人侵权法，将来在法律适用中，应当加以限缩解释，将其严格限定在恢复原状的范畴之内。
    根据恢复原状内容的界定，其还可以涵盖消除影响、恢复名誉、赔礼道歉的内容。[17]佟柔教授主编的教科书认为，消除影响、恢复名誉、赔礼道歉主要适用于侵犯人身权或人格权的情况，[18]应当承认，在人身权或人格权领域，消除影响、恢复名誉、赔礼道歉的意义重于金钱赔偿，但是否能将它们独立为责任方式，值得怀疑。
    在德国法上，在人格权领域，存在一种对可证实的不真实陈述的撤回（Widerruf)，对于不可证明的不真实陈述，被妨害人可以请求判决妨害人不再坚持该令人怀疑陈述。[19]但对于这种请求撤回权，可以理解为损害赔偿法中的恢复原状，也可以理解为排除妨害请求权的一个子类型。[20]
    （三）损害赔偿
    在德国法上，损害赔偿包括金钱赔偿与恢复原状两种情况，并统领合同法、侵权法等债法领域。根据我国《民法通则》第134条，赔偿损失与恢复原状是两种各自独立的责任形态。《物权法》第37条称赔偿损失为损害赔偿，主要是指金钱损害赔偿，司法实践也是如此理解的，包括折价赔偿与实物赔偿两种情况。[21]
    综上所述，八种责任方式中，财产返还、消除影响、恢复名誉、赔礼道歉可以被划入恢复原状，而恢复原状与赔偿损失并列成为侵权法的主要责任方式，但有疑问的是，排除妨碍、消除危险、停止侵害作为侵权法上的责任方式，其与物权法上防御请求权的关系如何呢？

    二、侵权法上防御请求权与物权法上防御请求权之间的关系

    《侵权法草案》第20条规定，侵权行为危及他人人身、财产安全的，受害人可以请求侵权人承担排除妨碍、消除危险等侵权责任。姑且不谈其表述之问题，单就其内容来看，其规范目的应当是规定侵权法上的防御请求权，又查已颁布的《物权法》第35条，妨害物权或者可能妨害物权的，权利人可以请求排除妨害或者消除危险。在这里，值得深思的是，侵权法上防御请求权与物权法上防御请求权之间的关系如何呢？
    （一）防御请求权的起源：作为役权保护方式
    防御请求权制度原本是一种寄居于地役权上的制度，在性质上属于物权法的范畴。妨害排除请求权起源于罗马法上的否认之诉（actio negatoria)。在古罗马法时期，否认之诉涉及的一般是土地上的妨害，通常是在第三人主张其在土地上享有役权（servitut）时，所有权人进行否认的诉权，其主要目的是确定所有权自由以及恢复原状。其适用范围很窄，仅限于对超越特定使用、相邻权利的防御。纯粹事实上的妨害（非权利主张）往往被看作侵害占有，所有权人并不能通过该否认之诉进行防御，而只能请求占有保护。[22]在优士丁尼民法大全中，否认之诉的适用范围有所扩张，对于纯粹事实行为，所有权人也可以提起否认之诉。[23]在相邻关系纠纷情况下，自力救济逐渐被排挤，而对于可以对其提起否认之诉的侵害的要求也越来越宽松。但从其起源来讲，法律上对否认之诉的归类并非根据保护之客体，即所有权，而是在与役权的关联中归类的。
    罗马法上的否认之诉与德国民法典上的妨害防止请求权（又可译为不作为请求权）并无必然关联，妨害防止请求权来自于日耳曼法，发达于17世纪，通过私人惩罚之允诺来执行，后来为强制执行程序所保障，就此不作为请求权的程序体系得以完善，德国《民事诉讼法》第890条就是其具体的历史成果。18世纪的判例逐渐接受该制度，其构成要件为对绝对权利地位的侵害以及有继续侵害权利之虞。
    （二）防御请求权的扩展：物上请求权制度的形成
    沿着罗马法役权保护思想，德国法进一步在所有权自由的思想下进行了理论抽象，并最终将排除妨害请求权、妨害防止请求权与所有物返还请求权合并为“物上请求权”制度。
    18世纪到19世纪之交，在自由所有权以及潘德克顿法学派的影响下，否认之诉逐渐转变为德国法意义上的所有权之诉，并扩展到动产领域。[24]在胡果（Hugo）的《当代罗马法制度》( Institutionen des heuti-gen ROmischen Rechts)一书中已经提到了所有权之诉以及保护所有权自由的思想，而在海瑟（Heise)《日耳曼民法体系概要》(Grundriu eines svstems des gemeinen Civilrechts）一书中则准确地提出了现代的防御请求权制度（包括妨害防止与妨害排除请求权），他认为：虽然否认之诉主要是对地役权越权的否认，但对于与地役权类似的妨害也有防御作用，因为否认之诉是针对这类侵犯的唯一的法律措施，所以是一种对所有权的完全保护。在归类上，海瑟将其与所有物返还请求权并列归人所有权之下。海瑟的学说被普赫塔（Puchta)、蒂堡(Thibaut)、温德沙伊德（Windscheid）所接受，最终在温德沙伊德的影响下被规定在德国民法典之中。[25]温德沙伊德（Windscheid）在所有权理论下，提出了所有权请求权（Eigen- tumsanspruch）的概念，并将其区分为由于“保留不还”以及“妨害”两种情况。[26]
    《德国民法典》物权篇的起草人Johow完全继受了温德沙伊德的观点，并认为，所有物返还请求权与防御请求权只是两个并行的具体制度，二者的功能都是权利保护，在性质上都是对权能之篡越的纠正，排除的都是事实上的占有与权利上归属的矛盾。[27]
    应当说，没有所有权自由理念，也会存在所有物返还请求权以及防御请求权，但是其适用范围会具有局限性，而且，所有物返还请求权与防御请求权也会如两条平行线，永远无法交融为一个整体。
    日尔曼法完全放弃了罗马法上的限制，通过特别法逐渐扩大了否认之诉（actio negatoria）的适用范围，德国法继受了日尔曼法上的否认之诉制度，但在部分草案中，否认之诉仍未摆脱其役权制度特征，并只规定了土地所有权人的确认土地不受限制之诉，将其规定为确认之诉，与早期学说以及特别法实践有关。自民法典第一草案后，承认了一般性的否认之诉，其理论来源是温德沙伊德的学说，他认为否认请求权与所有物返还请求权性质是一样的，只是根据对所有权侵害方式的不同而有所不同。就此，其适用范围也扩展到动产。而且区分了排除妨害请求权与妨害防止请求权。最后，还规定了可以按照《德国民事诉讼法》第887条、第888条、第890条强制执行的请求权。[28]
    （三）物上请求权制度在侵权法领域的准用
    德国法明文规定了基于占有的防御请求权（《德国民法典》第862条、第1029条、第1090条第2款）和基于本权（主要是物权）的防御请求权（《德国民法典》第1004条、第12条、第1027条、第1065条、第1090条第2款）。
    除此以外，自19世纪始，知识产权法逐步规定了防御请求权制度，如《德国商法典》第37条第2款，《德国商标法》第14条第5款、第15条第4款，《德国实用新型法》第24条第1款，《德国模型著作权法》第139条第1款，《德国专利法》第97条第1款，《德国著作权法》第97条第1款等。
    但是，《德国侵权法》（第823条以下）却没有防御请求权的规定，对此，德国通过判例加以发展。
    首先，德国判例将物权法上的防御请求权扩展及姓名以及所有权以外的其他绝对权，比如，在健康受到他人行为威胁时，可以向该人请求妨害防止，并不需要过错这一要件。[29]其次，物权法上的防御请求权扩展到其他所有的侵权事实构成上，通说认为，所有侵权法保护的绝对权利、权益或者其他法律上受保护的利益被侵害或者有被侵害之虞时，被侵害人都可以提起侵权法上的防御之诉。[30]具体包括对人格权、营业权等框架性权利侵害的情况、违反保护法的情况以及故意悖俗的情况。
    由此可见，侵权法上的防御请求权扩大了可预先保护的权益的范围，保护了物上请求权保护不了的诸多权益。
    对于“营业权”的保护，德国反竞争限制法第1条、第3条、第6a条以下、第13条以及德国反不正当竞争法第33条都提供了竞争法上的妨害防止请求权保护方式。尽管如此，德国法院还是愿意运用侵权法为营业权提供保护，并逐渐将防御请求权扩张适用到营业权之保护上。[31]
    （四）法国法上的防御请求权：侵权法思路
    法国法继承了罗马法的否认之诉（actio negatoria) ，[32]并将该诉严格限定在其原来的意义上，只适用于他人无权主张在其土地上享有役权的情况，其他情况并不适用，只能通过侵权法获得救济（《法国民法典》第1382条）。法国法中的“faute”包括了过错与违法性两个要件，在解释上比较灵活。构成侵权一般要求损害要件，但在解释上，可以认为将来产生的妨害也构成损害。[33]法国法之所以没有形成德国物权法上的防御请求权，很大原因是其颁布时学理上尚未形成保护所有权的学说。
    在法国法上，就动产来讲，并没有妨害防止与排除请求权的规定，而是直接赋予权利人以侵权法救济，虽然在侵害人没有过错的情况下，侵权法上救济就会失灵，但是在生活中，没有过错的侵害人是比较少的，所以，在动产上没有类似请求权，也不至于对社会生活有什么负面影响。[34]
    在知识产权保护上，除了刑法保护以外，权利人还享有防止将来损害、损害赔偿、公开判决以及其他禁令的请求权（即action en contrefacon)，但该请求权之构成需要过错之要件，性质上应为侵权请求权。[35]
    法国法上没有承认一般人格权，但规定了姓名权、肖像权以及隐私权等绝对权，对其主要通过侵权法救济，并不存在系统的无过错的权利保护措施，在个别点上存在防御请求权制度，《法国民法典》第9条承认了对隐私权的妨害防止以及排除妨害之保护措施。[36]
    （五）英国法上的防御请求权：侵权法思路
    英国法并未受到罗马法的影响，而是独立地发展了侵权法上的预防性权利保护。首先是发端于14、15世纪的衡平法的禁令制度（injunction)，即请求法院发出命令、指示，以使被告为或不为一定行为。但英国法没有区分已经发生侵害与即将发生侵害的情况，保护的只是法律上值得保护的利益免受将来之妨害。对于不动产侵害，英国侵权法上还有“trespass to land”与“nuisance”等制度，动产则有“conver-sion”制度。对于人格权，美国在第一次世界大战之前就发展了隐私权（right of privacy)，[37]以使人格权免受将来之妨害。英国法上没有此制度，而是通过“libel” 、 " slander”等（二者后来被统称为“deformation” )达到同样目的。[38]
    在英美法系，只有在损害赔偿无法救济的情况下，才使用上述防御请求权。比如不可量物之排放，首先要证明构成“nuisance”，寻求损害赔偿，然后再证明损害赔偿不足以救济，即还须预防将来之妨害，以此请求禁令。在判决是否给与禁令或者是否给与隐私权救济时，需要具体衡量禁令避免的利益妨害和给对方带来的损害之间的比例，在人格权问题上，还要考虑新闻自由等因素。[39]
    英美法虽然没有物上请求权制度，但在侵权法领域都发展出了无须过错要件的侵权类型。其与德国法的主要区别在于其“点式”发展方式，在若干重要领域发展了若干防御请求权，而德国法通过抽象规范可以解决一系列问题，表现了其法律科学之特征。第二个区别在于，德国侵权法的构成要严于物上请求权，对于物上请求权，不论妨害是否已经发生，只要有发生危险即可；但在法国与英国实践中，在上述重要领域（如不可量物排放上）也放宽了侵权构成要件，在效果上与德国法是一致的。。最后还有一个区别，德国法不仅发展了防御性物上请求权，而且发展了侵权法上的防御请求权，最终形成防御性权利保护体系，即所谓的防御请求权的一般化，物上请求权在构成要件、效力（尤其在强制执行、破产情况下）上不同于债法上的请求权。德国法体系是一种叠加的请求权体系，追求的是统一性、内在一致性，最终消除体系上的漏洞。而英国法等法律在体系化方面是被动的，只有在现实问题无法解决时，才逐渐发展相关制度，而且最终也不进行体系化。
    （六）中国法将如何处理防御请求权与物权法上防御请求权之间的关系
    在物权法起草期间，就是否规定独立的物上请求权，学者间曾展开激烈的论争。魏振瀛教授认为不应该规定物上请求权，而是将之并入侵权法，在侵权责任编专节规定侵权责任形式，其中规定一条：停止侵害、排除妨碍、消除危险、返还财产不以侵害人有过错为要件。他指出：无权占有是对不作为义务的违反，性质上为侵权行为，善意情况下，承担无过错责任，恶意情况下，为过错责任，至于妨害防止与妨害排除则更为侵权责任。[41]民事责任的承担有自动承担、请求承担和强制承担三种方式。这样的体系安排与我国司法实践是相适应的，因为以权利、义务、责任为主线观察和处理法律问题的方法，早已为我国立法机关和司法机关的官员所熟悉。[42]而且，不规定物上请求权的原因还在于该制度本身的缺点，比如，妨害排除请求权与侵权法上恢复原状请求权区别不明晰、妨害与损害很难区分等。[43]
    反对者认为：物上请求权在构成上无须过失与损害存在为要件，诉讼时效上也不同于侵权法上的请求权，所以，物上请求权得独立存在。[44]部分学者还进一步主张物上请求权不适用诉讼时效，倾向于将物上请求权作为物权优先效力的延伸。尤其有学者提到，基于物上返还请求权，所有权人可以享有取回权。[45]值得注意的是，有学者还从请求权基础理论以及物权性质角度进行反驳，[46]认为：“如果把原物返还属于侵权责任，那么，便没有了物权，从而也就没有了物权的优先性发挥的余地”，而且也不符合请求权基础理论，不适于解决法律适用问题。[47]
    从比较法来看，英国法完全在侵权法的框架内解决防御请求权的问题，法国法也几乎通过侵权法上的防御请求权对权利进行保护。只有德国法分别从物权法与侵权法角度规定了防御性请求权。其中最主要的原因就在于德国法是建立在物、债二分的体系之上的，这也是上述反对观点的主要根据。由于我国民法体系是建立在物、债二分的基础上的，所以，我国《物权法》规定了物上请求权制度。但《物权法》第37条以及侵权法草案第20条又规定了侵权法上的防御请求权，在其适用范围上并不加以限制，实有破坏物、债二分体系之虞。
    所以，笔者认为，既然承认物、债二分之体系，就应该承认物权法上的防御请求权，以确保物权法的绝对性，同时，也应承认侵权法上的防御请求权，但其调整范围，原则上应当是物权以外的其他权利以及利益。