现代买卖法瑕疵担保责任制度的定位

      (五)现代买卖法瑕疵担保责任制度的体系“回归”
      将无瑕疵给付义务提升为出卖人的给付义务，是实现买卖法瑕疵担保责任制度统合于一般给付障碍法的基本出发点。那么，我们又当如何认识这一被统合到一般给付障碍法之内的现代瑕疵担保责任制度?在德国有著名学者提出，任何存在物之瑕疵或者权利瑕疵的给付在结构上均构成无瑕疵给付的延迟情形，或者构成无瑕疵给付的不能情形。[29]也就是说，出卖人的瑕疵给付要么构成给付延迟，要么构成给付不能。
      在出卖人将一事故车辆作为无事故车辆出卖的情形时，出卖人虽然能够向买受人转移车辆的占用和所有权，但却不能够完成无瑕疵给付的义务，就此而论，构成给付不能，更进一步讲，构成部分给付不能。考虑到这里的瑕疵不可以消除，故为质的不能，或者称质的部分不能。无论这种给付不能系自始发生，抑或是嗣后发生，甚或是再履行阶段始行发生，原则上都应当发生给付不能的法律效果。[30]
      在瑕疵给付的情形下，即使瑕疵可以消除，出卖人也不会从无瑕疵给付的义务中解脱出来，买受人继续享有依约给付的履行请求权。此种瑕疵给付构成给付延迟，或者称给付的部分延迟，由此应当适用给付延迟法的规定。在买卖法上，买受人的这种履行请求权表现为再履行请求权，相较于解除、减价和替代给付之损害赔偿等法律救济具有优先地位。就此而论，出卖人的瑕疵给付构成质的给付延迟。[31]
      我们应当认识到，给付不能作为给付障碍的一种表现形态，经历了一个漫长而又曲折的发展历程，大致可以划分为三个阶段：一是被高度肯定的繁荣时期，始自19世纪中叶至20世纪70年代末期；二是被极力否定甚至被唾弃的衰落时期，大致始自20世纪80年代初期至90年代初期；三是受到中肯评价的时期，也就是当前被正确认识的时期，确切地讲，应当是在德国2001年债法改革前后一段时期。[32]而上述思考方法似可以被认定为旨在“复兴”给付不能，又或者可以被认为是给付不能的“回归”，如果再加上给付延迟的范畴，这种做法似可以被认为是传统给付障碍范畴重新到来的体现。在现代给付障碍法系以法律效果进路(救济进路)为体系思考的架构之下，那些经典的给付障碍形态已经不具有初始的意义。因为义务违反或不履行的认定纯系客观性质的，仅在法律救济的次级层面上，始以给付障碍的具体形态为适用的连接点。如此一来，再一般性地突出给付不能和给付延迟的体系地位，就不再是妥当的。从比较法和国际统一法的角度看，这种一般性侧重给付障碍范畴的思考方法，同样不再具有典型性和代表性。[33]
      四、《合同法》的规制模式：独立抑或统合
      在我国合同法瑕疵担保责任制度定位的问题上，我国民法学者的意见十分歧异：有学者持统合说，认为《合同法》已经将瑕疵担保责任制度统合于债法总则的一般给付障碍法之内；[34]有学者持相反观点，认为《合同法》并没有将瑕疵担保责任制度统合于债法总则中的一般给付障碍法之内。[35]那么，究竟应当如何看待这一理论争执?笔者试作如下分析。
      (一)统合的法律技术连接点及其表现
      认定统合不统合的法律技术连接点或者称法律技术杠杆只有一个，采用德国新债法的表述，就是一个物的出卖人除因买卖合同而有义务向买受人交付该物并使买受人取得该物的所有权之外，尚应在无物之瑕疵和权利瑕疵的情况下使买受人取得该物；采用《联合国国际货物销售合同公约》的表述，就是出卖人交付的货物必须与合同所规定的数量、质量和规格相符，并须按照合同所定的方式装箱或者包装；采用《欧洲联盟消费品买卖指令》的表述，就是销售者必须向消费者交付符合买卖合同约定的商品；采用《欧洲私法共同基准框架草案》的表述，就是出卖人必须保证货物与合同相符合，等等。[36]在法律技术连接点的问题上，我国合同立法未采传统之瑕疵概念范畴，而是秉承《联合国国际货物销售合同公约》的做法，采用了较为现代的“与合同相符”或者“合约性”等表述。[37]《合同法》第111、153、155条的规定都表明，《合同法》非以瑕疵(物之瑕疵和权利瑕疵)而系以合约性为法律技术的连接点。有了这个连接点，再配上贯穿《合同法》的法律效果之体系进路安排，也就是再附以《合同法》所实现的救济性体系进路，就在学理、法律技术、体系乃至结构上决定了《合同法》中瑕疵担保责任制度应统合于债法总则一般给付障碍法。
      为方便法律理解和适用，我国合同立法还应当在法律技术上将统合的连接点清楚地表现出来。德国新债法和《欧洲私法共同基准框架草案》通过采用法律原因引用条文实现了这一点。[38]德国新债法采瑕疵担保责任说，其主要内容可以表达如下：物有瑕疵的，以具备法律规定的要件并且无其他规定为限，买受人可以依2002年《德国民法典》第439条请求再履行，或者依第440、323、326条第5款解除合同，或者依第441条减少价金；或者依第440、280、281、283、311a条请求损害赔偿或者依第284条请求偿还无谓费用。如果去除所引用的条文，则可以简单地表述为：物有瑕疵的，以无其他规定为限，买受人可以请求再履行、解除合同、减少价金、请求损害赔偿或者偿还无谓费用。然而必须注意的是，德国法上的这一条文并非表现为单纯的列举，而是同时包涵买卖法上所进行的必要修正和补充，如关于再履行的规定以及关于合同解除和损害赔偿请求权的特别规定等。这一方面体现出债法分则与债法总则之间的内在关联，另一方面，则表明债法分则对债法总则所具有的补充和修正功能。《合同法》第155条虽然在形式上与之相当，但在所蕴涵的体系思考和学理方面以及在细致和精微方面，则远为不及。
      (二)外在独立化不妨碍统合实质
      制度的外在独立化表现或者说外在独立化存在，如买受人所负担的瑕疵检验和通知义务，[39]不应当妨害对瑕疵担保责任制度统合的认识。买受人在出卖人交付货物之后应当不迟延地对货物进行检验并且通知所发现的瑕疵。这虽然不构成买受人所负担的真正意义上的法律义务，而系一种所谓的对己义务，即买受人在不及时履行这种义务时将会丧失所享有的全部关于物的瑕疵的权利。然而不应当忽略的是，买受人的这种对己义务无论如何都是以买卖标的物存在瑕疵作为关联点的，[40]即以标的物存在瑕疵作为适用的前提条件。故其同样应当而且必须构成买卖法瑕疵担保责任制度的内容，而非独立地存在于该项制度之外。[41]如此，买受人的瑕疵检验和通知义务虽然在体系上强化了买卖法瑕疵担保责任制度对于一般给付障碍法的特殊地位，但随着瑕疵担保责任制度的统合，这种特殊地位仅具有附属性的意义，而非具有创设性质的意义。[42]这里还应当指出的是，货物瑕疵检验和通知义务与买卖法上存在的特别时效期间之间尚存在着诸多方面的关联：[43]从功能角度看，货物瑕疵检验和通知义务构成买卖法特别时效的辅助性和支撑性规定。两者的根本性不同在于：前者以知情为要件，即适用主观体系；后者以交付为要件，即适用客观体系。[44]从目的论角度看，无论货物瑕疵检验和通知义务还是买卖法的短期特别时效，均以加强保护出卖人为其意旨，由此决定两者之间存在密切联系。[45]
      外在独立化的买卖法上的减价制度，[46]并不妨碍买卖法中的瑕疵担保责任制度统合于债法总则中的一般给付障碍法。因为在现代买卖法的架构下，买受人可以对合同解除代之以主张减少合同价款，这就将减价置于与解除合同相同的条件之下。这具体意味着，为进行减价，买受人首先必须通过指定宽限期间为出卖人提供一个最后机会，仅在该期间届满后始得直接主张减价。这表明，外在独立化的买卖法上的减价制度已同样统合于债法总则中的一般给付障碍法了。
      (三)统合应当依客观性认定
      在瑕疵担保责任制度统合的认定方面，应当区分客观方面与主观方面：前者指义务违反或者称不履行，应当作为单纯的客观构成加以认定；后者则指义务违反或者称不履行的主观可责性，也就是指过错问题。[47]买卖法瑕疵担保责任统合于一般给付障碍法的转向，仅应当从客观方面加以认定，即出卖人交付瑕疵标的物构成义务违反或者称不履行，由此决定债法总则一般给付障碍法规则的适用，至于主观非难性质的问题应当在下一个层面始行考虑，即在法律效果(法律救济)方面始予以考虑。非归责性的法律效果主要表现为再履行(修复和再交付)、解除以及减价，归责性的法律效果主要表现为损害赔偿和费用偿还。一言以蔽之，瑕疵担保责任被统合到一般给付障碍法的认定系属客观性质的判断，仅在适用法律效果方面始存在主观可责性(过错)的考量空间。
 
 
 
注释:
  [1]瑕疵担保责任制度不构成买卖法中独立的法律制度，其同样可以存在于其他法律制度之中，如存在于承揽合同法、租赁合同法、赠与合同法、借用合同法、遗产买卖法、遗赠法、代物清偿法以及共同共有分割法，等等。
  [2]在传统买卖法框架下，买受人因出卖物存在瑕疵而享有瑕疵“请求权”，这是因为解除和减价都表现为请求权；而在现代买卖法架构下，解除和减价都被设计成为形成权性质的权利，不再为请求权性质的权利。参见杜景林：《买卖法中瑕疵权利的规制问题》，《法学》2009年第5期。
  [3][7][8][9][11][13]Vgl. Larenz， Lehrbuch des Schuldrechts， Band II/1， Besonderer Teil， 13.Auflage， 1986， S.66， Fn.103； S.67； S.68；S.77； S.78； S.30.
  [4]Vgl. Brox， Besonderes Schuldrecht， 24.Auflage， 1999， S.32.
  [5][16][24][28]Vgl. Lorenz/Riehm， Lehrbuch zum neuen Schuldrecht， 2002， S.249； S.255； S.244； S.266.
  [6][10]参见1896年《德国民法典》第462-463条，第480条第1款。
  [12]然而应当注意的是，在传统买卖法的架构下，虽然买受人被赋予了再交付的请求权，但出卖人并未因而被赋予再交付的权利和修复的权利。也就是说，若买受人因瑕疵而请求解除买卖合同或者请求减少价款，则出卖人不能够以自己愿意再交付或者修复为由而抵御买受人的这种请求。在现代买卖法的规制框架下，出卖人的这种权利被称作为二次提供服务权，并受买受人指定的再履行期间而得到保障。
  [14]参见2002年《德国民法典》第433条第1款、《联合国国际货物销售合同公约》第35条、《欧洲私法共同基准框架草案》第IV.A.-2：101(d)条以及《中华人民共和国合同法》第153条。
  [15]这不仅体现出债法分则与债法总则之间的关系，而且体现出特别法与一般法之间的关系。
  [17][47]Vgl. Lorenz， in： Jaymer/Mansel/Pfeiffer (Hrsg.)， Aktuelle Entwicklungen im europ? ischen Verfassungs-， Wirtschafts- und Schuldrecht， 2009， S.53f.； S.50.
  [18]参见2002年《德国民法典》第437条第2款、第3款和《欧洲私法共同基准框架草案》第IV.A.-4：201条。
  [19][22][23]Vgl. Canaris， Karlsruher Forum 2002： Schuldrechtsmodernisierung， 2003， S.54； S.70； S.56.
  [20]参见杜景林、卢谌：《债权总则给付障碍法的体系建构》，法律出版社2007年版，第1-32页；卢谌、杜景林：《论债权总则给付障碍法的体系进路》，《法律科学》2006年第1期。
  [21]参见2002年《德国民法典》第280条、《联合国国际货物销售合同公约》第45条和第61条、《欧洲私法共同基准框架草案》第III.-3：101条以及《中华人民共和国合同法》第107条。
  [25]在范畴学和类型学上，乃至在社会生活中，特定买卖与种类买卖的区分更加不会因此而失去任何意义。
  [26]Vgl. Begr. BT-Drucks. 14/6040 S.213.
  [27]从2002年《德国民法典》第434条第1款的规制情况看，立法者并没有消除准据时点的规定。然而必须指出的是，这一规定仅具有“清楚化”的意义，或者说仅具有“彰示”性质的意义，而并不表明这是一种具有充分信服力的规制做法。这与欧盟指令的规制做法是完全一致的。因为后者在第3条第1款明确将消费品交付时间作为评价与合同不相符的准据时点，也就是将之作为评价出卖人瑕疵责任的准据时点。参见《欧盟债法条例与指令全集》，吴越等译，法律出版社2004年版，第115页。
  [29]Vgl. Lorenz， Karlsruher Forum 2005： Schuldrechtsmodernisierung， 2006， S.65.
  [30][31]Vgl. Medicus/Lorenz， Schuldrecht， Allgemeiner Teil， 18.Auflage， 2008， S.161； S.162.
  [32]参见杜景林、卢谌：《德国民法典新债法中的给付不能制度研究》，《法商研究》2005年第2期；杜景林、卢谌：《给付不能的基本问题及体系建构》，《现代法学》2005年第6期；卢谌、杜景林：《自始不能责任的学理建构》，《法学研究》2006年第3期；卢谌：《论一时不能》，《河北法学》2007年第5期。
  [33]在给付不能的认识上，我国学者之观点存有歧异：有十分注重给付不能范畴者，参见梁彗星主编：《中国民法典草案建议稿》，法律出版社2003年版，第144-145页；也有不很注重给付不能范畴者，参见王利明：《合同法研究》第2卷，中国人民大学出版社2003年版，第536-554页。
  [34]参见韩世远：《出卖人的物的瑕疵担保责任与我国合同法》，《中国法学》2007年第3期。
  [35]参见崔建远：《物的瑕疵担保责任的定性与定位》，《中国法学》2006年第6期；崔建远：《物的瑕疵担保责任果真已被统合到违约责任制度之中?》，载王利明主编：《中国民法年刊(2006-2007)》，法律出版社2008年版，第78-96页。
  [36]参见2002年《德国民法典》第433条第1款、《联合国国际货物销售合同公约》第35条、《欧洲联盟消费品买卖指令》第2条第1款以及《欧洲私法共同基准框架草案》第IV.A.-2：101(d)条。
  [37]参见王茂祺：《给付障碍体系比较研究》，法律出版社2007年版，第234-242页。
  [38]参见2002年《德国民法典》第437条和《欧洲私法共同基准框架草案》第IV.A.-4：201条。
  [39]参见《中华人民共和国合同法》第157条和第158条、《联合国国际货物销售合同公约》第38条和第39条以及《德国商法典》第377条。
  [40][43]Vgl. Canaris， Handelsrecht， 24.Auflage， 2006， S.438.
  [41]关于在学理上将瑕疵检验和通知之对己义务认定为买卖法瑕疵担保责任制度内容之一个组成部分的问题，崔建远教授持有同样的见解。参见崔建远：《物的瑕疵担保责任的定性与定位》，《中国法学》2006年第6期；崔建远：《物的瑕疵担保责任果真已被统合到违约责任制度之中?》，载王利明主编：《中国民法年刊(2006-2007)》，法律出版社2008年版，第87页。
  [42]货物瑕疵检验和通知义务具有特殊地位当无疑义，但在这种特殊地位是否妨害统合的认识问题上，崔建远教授持肯定态度。参见崔建远：《物的瑕疵担保责任的定性与定位》，《中国法学》2006年第6期；崔建远：《物的瑕疵担保责任果真已被统合到违约责任制度之中?》，载王利明主编：《中国民法年刊(2006-2007)》，法律出版社2008年版，第87页。
  [44]根据《中华人民共和国民法通则》第136条和第137条的规定，在买卖法上，应当适用1年的特别时效期间，其自知情开始计算，即适用主观体系而不适用以交付为连接点的客观体系。就此而论，至少在我国法上，货物瑕疵检验和通知义务与诉讼时效之间存在区别。关于我国法诉讼时效问题的体系性质认识，王利明教授采主客观标准的二元见解。参见王利明：《民法总则研究》，中国人民大学出版社2003年版，第728页。
  [45]崔建远教授认为，在货物瑕疵检验和通知义务与诉讼时效之间的关系问题上，更多存在的是差异和不同，而非相同和联系。参见崔建远：《物的瑕疵担保责任的定性与定位》，《中国法学》2006年第6期；崔建远：《物的瑕疵担保责任果真已被统合到违约责任制度之中?》，载王利明主编：《中国民法年刊(2006-2007)》，法律出版社2008年版，第88页。
  [46]参见杜景林：《我国合同法上减价制度的不足与完善》，《法学》2008年第4期。