评“事实上的信托合同关系”——TMT商标权属纠纷案的法律思考

      原告：香港TMT贸易有限公司
      被告：广东省轻工业品进出口（集团）公司
      [案情简介][1]
      轻工业品公司于1979年春季中国出口商品交易会期间与香港TMT贸易有限公司总经理王少明等人商谈生产吊扇出口业务，一致同意使用由TMT公司提供的"TMT"商标。 1979年 9月 15日、1980年11月1日，双方分别签订二份《包销协议》，约定由东明公司定牌及包销 TMT牌吊扇，由轻工业品公司布产。另还约定东明公司出资并采取各种有效方式进行宣传广告，其所用的图案、文字内容应事先与轻工业品公司商定。1981年 2月 24日，轻工业品公司与东明公司联合在《人民日报》发布东明公司为 TMT牌吊扇独家总经销的声明。轻工业品公司与东明公司1980年 7月11日、1981年1月 23签订了二份有关"TMT"商标权属协议书，约定上述商标权属归轻工业品公司所有，委托王少明先生全代表轻工业品公司在香港及世界各电器主销地区申请办理TMT牌家用电器产品注册的一切事宜。轻工业品公司在1980年向国家工商局办理了 TMT商标注册登记。TMT公司则在香港地区和中东部分国家办理 TMT商标注册。
      数年来，TMT公司在TMT牌吊扇的主要销售国家和地区办理了 TMT商标注册，并花巨资为推销上述铭牌产品作了大量的广告宣传工作，使TMT铭牌产品在海外具有一定的知名度，同时也引来不少厂家假冒 TMT牌产品。 1983年TMT公司与轻工业品公司作为共同原告，起诉香港联通利贸易有限公司商标侵权。
      1994年10月 6日，轻工业品公司与 TMT公司签订一份协议，约定：1、在中国境内，"TMT"牌商标属轻工业品公司注册，轻工业品公司有绝对的经营和管理权利。2、在中国境外（包括香港）"TMT"牌商标属 TMT公司注册，TMT公司有绝对的经营和管理权利。 3、TMT公司在中国境内生产出口的"TMT"牌电风扇及其配件产品，必须全部经过轻工业品公司出口。该协议签订后，双方在履行过程中产生矛盾。多年来，双方当事人为解决商标纠纷进行了协商，没有形成一致意见。
      TMT公司以轻工业品公司违背双方的委托约定，意图侵吞 TMT公司委托其在国注册的商标，阻止TMT公司定牌加工产品的出口，造成其经济损失为由，向广东省高级人民法院起诉，请求判令终止其委托轻工业品公司在国内注册和管理 TMT商标的关系；轻工业品公司返还因委托关系而取得的财产并赔偿损失人民币 1亿元。（其间，轻工业品公司的合作方主体发生变动，最终权利人为TMT公司，因与本文关系不大，故略去。详细案情参看《最高人民法院公告》2000年第4期）
      [判决要旨]
      法院认为，王少明是TMT公司与轻工业品公司签订贸易合同的最早的和主要的经办人，根据证人证言和定牌加工的有关协议、合同等可以认定其代表TMT公司提出由TMT公司提供商标，轻工业品公司按照所提供的商标负责组织生产 TMT牌号吊扇的要求，轻工业品公司予以同意；王少明还首先提出了将TMT等商标在国内注册的意见。由于受轻工业品公司的误导，使其错误认为当时香港公司不能在内地注册商标，故与轻工业品公司商定，由轻工业品公司在国内办理商标注册。按照双方定牌加工合同的约定，轻工业品公司负责组织生产 TMT等品牌的吊扇并办理出口手续，东明公司负责提供铭牌、商标并进行产品的广告宣传，负责联系订单，包销全部商品到境外国家和地区。王少明设计并提供 TMT等商标，目的是要求轻工业品公司定牌生产指定牌号的商品，且双方已经实际履行了定牌生产合同．故双方形成了事实上的商标权财产信托合同的法律关系。上诉人与被上诉人双方的这一法律关系不但由商标设计、交付使用与要求注册的事实来证明，还可以由双方定牌贸易合同的约定及只有TMT公司进行商品销售及商品和商标的广告宣传，逐步形成争议商标的知名度和资产增值的事实来证明。
      并且，TMT等牌品的销售市场在中国境外，TMT公司对TMT等商标在境外各主要市场均有注册，享有商标专用权，故轻工业品公司的商品难以使用 TMT等商标出口，缺乏获利能力。同时，TMT公司由于无法在国内生产厂家订货出口，国内厂家也遭受巨大损失，且不能向国外市场提供商品，形成市场萎缩。
      因此判决广东省轻工业品公司在国内注册的 TMT文字及文字与图形组合商标的商标专用权归TMT贸易有限公司所有。TMT贸易有限公司补偿广东省轻工业品公司 250万元人民币。
      [学理评析]
      本案涉及商标权之归属，其争议的源头可以追溯到改革开放之初。其间涉及历史较长，人事变动、证据湮没、更有相关法律制度从无到有的变迁，使权属之确定尤为困难。谁料到二十年前当事人的一次合作居然形成日后的巨大资产，并由此引发出一系列是非恩怨。在这种情况下，似乎适用一般的法律规范和推理模式不足以定纷止争。按一般的法律推理三段论模式，即大前提—小前提—结论，大前提是“找法”，即寻找应当适用的法律规范；小前提是确定案件事实；然后以事实为依据，以法律为准绳，将抽象规范适用于具体案件，得出结论，即判决意见。在本案中，双方合作时尚无现今之商标法、合同法，且由于历时久远，证据残缺且相互矛盾，当事人之内心真意已无法确定，甚至依缔约时的法律观念当事人能否形成符合现在类型化的合同的效果意思，亦有疑问。当事人合作之初，也许仅仅是想找一个牌子，做一笔交易，根本没想到这个牌子日后会增值成为双方的经济生命线，也许当时根本没想到权属问题和以何种法律形式分配权益、确定权属，直到双方对簿公堂。
      进入司法程序之后，这个历史遗留的难题就推给了法官。定纷止争，法官之责，且现代法治国家，贯彻司法最终解决原则，法官不得以法无明文规定或证据不足而拒绝审判。那么法官按什么原则才能公平地分配双方的权益？如何在无法处“找法”？如何在当事人真意模糊或也许根本不存在的情况下“探求当事人内心真意”？法官到底应当扮演什么角色？所谓“创造性司法”意味着法官多大程度上可以主动介入当事人的自治领域？这是本案给我们提出的问题。应当承认本案法官的回答是颇具创造性和想象力的。法官巧妙而又大胆地利用“事实上的信托关系”这一法律工具解决现实问题，一扫以往司法权不张，法院动辄拒受当事人起诉，审判拘泥法规，胶柱鼓瑟之弊端，大力张扬司法权之功能，开创法官创造性司法之先河，对以后的判例制度的发展的影响不可谓不大。此判决虽在制度创建上有重要意义，但仔细究之，在法理上、逻辑上、社会意义上不乏有值得讨论之处。本案的精华和败笔皆在于“事实上的信托合同关系”，所谓“成也萧何，败也萧何”，现分析如下。当然，笔者仅为一家之言，一管窥豹，非局中人，恐不能体会实践中法官之用心良苦。不当之处，还望批评、指正。
      一、何谓“事实上的法律关系”？
      所谓“事实上的法律关系”依据有二：一为德国学者豪普特（Haupt）所提出的“事实上的契约关系”理论；一为我国新《合同法》的一系列规定，如第十条的“其他方式”、第二十二条的“通过行为承诺”及第三十六条、第三十七条的“当事人一方已经履行主要义务，对方接受的，该合同成立”，即我国合同法允许某些特定条件下当事人以事实行为成立合同。
      传统的大陆法合同理论一直坚持“合意”说，即当事人基于内在的目的意思、效果意思、表示意思，通过外在的表示行为，达成合致。例如，《法国民法典》第1011条规定，“契约为一人或数人对另一人或数人承担给付某物、作为不作为的义务的合意。”德国民法更创制出抽象的意思表示与法律行为的概念，被誉为“大陆法系民法学中最辉煌的成就”。究其实质，“合意”说是近代欧陆流行的自然法理念与德国形式主义法学之产物。自然法高举个人主义、自由主义及理性主义的旗帜，弘扬个人尊严与人类理性之价值，主张“无意思则无义务”，每个人只对自己的理性判断和自由意志负责，坚信通过个人的理性与自由意志就能够实现个人的尊严、自由与幸福及社会的完整、和谐。德国潘德克吞法学在法律技术上更是极尽抽象之能事。18世纪后半期，作为启蒙实现自然法的抽象化、一般化倾向，德意志观念论的所谓体系思考，及支持产业革命的自由主义、个人主义诸种思潮的一个结合点，产生了法律行为概念。[2]
      然而进入二十世纪以来，社会形态变迁，以个人为基础的原子式社会已不复存在，社会生活高度组织化、规则化，社会生产、交易、消费大规模化，在此背景下，团体本位、社会本位思潮日益风行。德国豪普特遂在1941年首倡“事实上的合同关系”学说，该说猛烈抨击传统合意理论泥古不化，不足以解决现实问题，认为不依当事人意思表示，仅依事实行为即得以成立合同。依其构成要素，可别为三个基本类型：1、基于社会接触。2、基于纳入团体关系。3、基于社会给付义务而生的事实上之契约关系。[3]此说一出，即引起法学界强烈反响，褒贬不一，被称为“其威力犹如一颗原子弹，足以摧毁忠实于法律的思想方式”。其后又有著名学者拉仑茨（Larenz）教授予以修正，提出“社会典型行为理论”应和之。德国联邦法院在1956年的停车场费用案中依然采纳了事实合同的理论，将其判例化。事实合同理论对大陆法系诸国都产生了重大反响。例如，近年来，日本有学者也提出所谓的“关系性合同理论”，主张合同的拘束力及围绕合同的各种义务乃基于社会关系而发生。该理论的主张者认为，无论在以前或是现在，每一合同的背后实际上都受到种种社会关系的拘束，而构成此种社会连带的基础是该社会的伦理与信义的观念。传统合同法的“契约自由原则”，受重视个人意思的理性主义及个人主义式的自由主义思想的影响，乃是十八、十九世纪思想的产物，并未反映现实社会条件。一言蔽之，事实合同学说如果成立的话，将是合同制度发展历史上的第二次深刻变革，足以与古罗马时代合同从要式买卖的严苛的形式主义到合意说的意思主义的转变媲美。
      二、学说可否成为裁判依据？
      适用法律于具体案件，首先的工作是“找法”，即从法律渊源中寻找可资适用的法律依据。在公法领域其调整对象为权力关系，现代法治的特点，即权力法定，以严格的法定主义规范公共权力，故适用法律只需从国家制定的成文法中寻找，所谓“罪刑法定”、“依法行政”皆如是也。但是作为私法的民法乃是规律市民社会的一般生活关系的规范，民法的调整对象为私的领域的一切关系的总和，其内容和类型包罗万象、不可穷尽。而作为国家立法的成文规范是以抽象化、类型化的方式对民事生活予以调整，民事生活的复杂性使很多关系难以类型化而上升为法律，抽象的法律规范也难免挂一漏万。且成文法为人定法，人的理性认识能力也难以周延的穷尽复杂的社会生活，再加上社会变迁，新的类型不断出现，这必然注定成文法存在漏洞。但法治原则要求社会纠纷以法律解决之，法官不得以法无明文规定而拒绝审判。为了有效地解决此矛盾，成文法系诸国都承认国家立法之外的法律渊源为补充，例如瑞士民法典第一条首先规定了“有法律，依法律；无法律，依习惯；无习惯，依法理”的原则。意大利民法典也规定，“若一条明确的规定不足解决争论，可以适用解决同类或相似案件的规定。若仍然不够清楚，则根据国家和社会的秩序的一般原则进行裁决。”因此，在法律之外，自当有判例、学说以及通过法律解释、类推等司法技术补充成文法之不足，满足民事生活秩序化的需求。所以，本案从法学家学说中找法并无不可。
      所谓学说，指法学家对成文法的阐释，对习惯法的认知及对法理的探求所表示的意见。学说本属无权解释，并无法律的拘束力。但在大陆法国家，民法是法学家的法，法学家享有崇高地位，其主流学说往往能影响立法与司法。例如古罗马时代，罗马皇帝曾授予五大法学家的学说以法律效力，裁判官可以依主流学说裁判案件。
      但在本案中，法官所援引的是外国学说是否允许？盖因中国本土并无民法之传统，民法理念、制度及中国民法的学说几乎都继受于西方大陆法系。且民法为私法，凡实行市场经济的国家其私法之精神与制度都有异曲同工之处，并无本质之不同。私法国际化、趋同化，是世界潮流。从某种意义上说，民法具有普世性的品质，甚至更有古典的自然法论者认为，私法实源于自然法，民法上的权利是自然权利，是超越各民族、各文化的界限的。再有，补充成文法的技术手段中本来就有利用比较法的方法，借助于相似国家的法律渊源来弥补本国法律的不足。外国立法例（判例学说），有助于提供解决特定问题之各种可能类型，故各国（地区）修订法律之际，常引为参考，此为周知之事实，无待详论。[4]正如德国学者耶林所说，“外国法制之继受与国家无关，仅是合乎目的性及需要之问题而已。如果自家所有，同属完善或更佳，自然不必远求。惟若有人以奎宁皮草药非长于自家庭院而拒绝使用，这愚蠢之极。”[5]我国台湾1970年台上字第1005号判决就明白表示外国立法例得视为法理而适用。
      三、适用事实上的合同关系学说是否适当？
      虽然学说可以成为法律渊源，但学说本身由于不同流派、不同立场，在很多问题上法学家的意见往往相互矛盾，一般应以主流学说为依据。所谓主流，系主观判断，对不同学说的判断、选择就靠法官的自由裁量了。上述“事实上的合同关系”理论在德国自提出之日起就招谤惹讼，引起法学界激烈讨论，至今尚未达成一致，也未取得主流学说的地位。德国法院虽在审判实践中毅然采纳，但该判决受到法学界的强烈批评。批评者认为，以牺牲整个民法的逻辑基础为代价来解决此类问题实有不妥，其实在传统民法的逻辑框架内，弹性解释法律行为之观念，及通过诚实信用原则、缔约过失、强制缔约等制度足以胜任。采事实合同不外是以新的拟制代替旧的拟制，皆不免混淆体系，动摇基础。[6]我国合同法律制度尚处于草创阶段，合同法体系刚刚奠定基础，事实合同概念尚未进入主流学说的讨论范围。现在是否有必要采纳此新奇概念？这将对我国合同法体系产生多大冲击？这将赋予法官多大司法的自由裁量权？我们的法官们有能力驾驭此新奇理论，协调与合同法的关系吗？
      事实合同理论虽然列出三种类型，但内容彼此迥异，失之笼统，实际上主要是适用于第三种“基于社会给付义务的事实合同”，亦即拉仑茨教授所说的“社会典型行为理论”，主要指电力、煤气、自来水、公共交通等公用事业，甚至被弗卢梅教授称之为“有轨电车乘坐法学”。采事实合同实为适用法律简单明确，以利于交易便捷。而本案的法律事实主要是当事人基于在初期的经济合作而形成的所谓“事实上的信托关系”，实为其个别的商业合作行为，并无“社会典型行为”的实质，适用事实合同理论亦不免牵强附会。例如，德国联邦最高法院在“航空旅游案”判决中，就拒绝了原告因对方未购票即登机旅行而依据合同要求获得报酬的请求权。法院认为，社会典型行为规则仅适用于“现代化的大批量交易”，而不适合于航空交通。该案致使以前的大部分判决失去了存在的基础。[7]
      且事实合同就其功能而言，仅为合同成立问题上传统合意模式的补充，是对对社会现实解释乏力的传统理论的一种修正。在当事人有明确合意的情况下，能否适用，颇有疑问？固然在所谓“社会典型行为”中，该理论主张行为人的表意不能对抗其事实行为，例如，在停车场案中，行为人虽明确表示不接受停车场的合同，但其事实上的停车行为被法官认定为缔约行为而判其承担合同责任。再如行为人乘坐公交车的事实行为，已表明其缔约意图，即使其发出拒绝表示，也不得以此免除付费购票义务。但在此案中，当事人之行为纯属个别的商行为，其权利、义务之分配，当事人有充分的接触机会及讨价还价的余地，他们达成的合意自当优先适用，仅以当事人的事实合作行为将其关系纳入既定的法律框架，未免有强奸当事人本意之嫌。如果说在初期，商标权属分配尚不明确，但在其后的长期的合作、纷争及纷争的解决的过程中，当事人的意思是不难确定的。例如，双方在1994年订立的协议明确规定了国内商标权归中方，国外商标权归港方，以及当事人公开发表的一系列单方声明。在这种情况下，事实合同理论是否有适用余地，国内外从无此判例，诚有可检讨之处。