论近代民法体系建构的方法论基础——以多玛的演绎法为中心
来源：岁月联盟
时间：2014-06-25
类似的想法还体现在多玛对协议总则的认识。他解释为什么要在第一部分第一卷先阐述协议总则、然后再论述其他各种契约：“鉴于各种协议类型具有的共同原则和规则，根据秩序的要求，我们不在每一个协议类型中重复它们的普遍规则，而将这些规则集中起来安排在一处(即协议总则——引者)。接着，我们将在各种标题之下安排具体类型的协议。”[92]
此外，在《自然秩序中的民法》第二部分继承法之前有一个继承总则。多玛对此说明是，关于法定继承和遗嘱继承二者的共同事项，放在继承法的第一卷一并阐述。[93]
“总则”是19世纪潘德克顿法学家引以为豪的成就。它是对各种民事法律关系的共同事项最为抽象的总结概括。例如，首先提炼买卖、租赁、所有权移转合意、设定质权、婚约等契约行为的相似性，即双方当事人的意思表示一致。进而，将契约行为与单方行为(如遗嘱、抛弃)共同性再抽象，即可得出法律行为这一上位概念。[94]可见，总则—分则结构体现概念之间一般与特殊的关系。[95]用演绎逻辑的术语说，就是抽象概念(前提)与具体概念(结论)之间存在蕴涵关系。多玛关于总则的阐述，同样体现了演绎思维。正是因为多玛如此突出总则在民法体系中的地位，以至于彼得·斯坦认为：“多玛的计划在德国比在法国更多地被接受，并成为创制1900年《德国民法典》的潘德克顿法学体系的先驱。”[96]
综上所述，多玛基于民法上存在一个完美自然秩序的信念，从第一原理出发，推演展开民法的各项法律原则、法律制度和法律规则，体现了演绎法在民法体系建构上的作用。正是多玛以及其他近代自然法学家(如格劳秀斯、普芬道夫、沃尔夫)将这种方法引入法学，促进近代欧陆民法朝着概念演绎体系的方向发展，并影响到后世大陆法系的民法法典化。
注释:
[1]See FranzW ieacker，A History ofPrivate Law in Europe， With Particular Reference to Germany，
translated by TonyW eir， Clarendon Press， 1995， p. 217.
[2](美)艾伦•沃森：《民法法系的演变及形成》，李静冰、姚新华译，中国政法大学出版社1997
年版，页128。
[3]SieheHelmutCoing， Europaisches Privatrecht， Band I， lteres Gemeines Recht (1500-1800)，
C. H. Beck sche Verlagsbuchhandlung， München， 1985， S. 71.
[4]See JamesGordley，“Myths of the Civil Code”，The American Journal ofComparative Law， Vo.l 42，1994， p. 460.
[5]参见(德)格尔德•克莱因海尔、(德)扬•施罗德：《九百年来德意志及欧洲法学家》，许兰译，中国政法大学出版社2005年版，页114。
[6]笛卡尔在《谈谈方法》中提出其方法论的第一条就是：“凡是我没有明确地认识到的东西，我绝不把它当成真的接受。也就是说，要小心避免轻率的判断和先入之见，除了清楚分明地呈现在我心里、使我根本无法怀疑的东西以外，不要多放一点别的东西到我的判断里。”(法)笛卡尔：《谈谈方法》，王太庆译，商务印书馆2000年版，页16。
[7]参见笛卡尔，同上注，页26；赵敦华：《西方哲学简史》，北京大学出版社2001年版，页185-187。
[8]笛卡尔：《哲学原理》第一部第十三节，转引自(德)黑格尔：《哲学史讲演录》(第4卷)，贺麟、王太庆译，商务印书馆1981年版，页75。
[9]笛卡尔：《形而上学的沉思》III，转引自北京大学哲学系编：《西方哲学原著选读》(上卷)，商务印书馆2004年版，页373。
[10] 笛卡尔：《探求真理的指导原则》，管震湖译，商务印书馆2005年版，页12。直观的真理：“纯粹而简单，可以依其自身直观而不必取决于任何他物，只需通过我们的经验，或者凭借我们内心中某种光芒来加以直观。”同上书，页29。
[11]笛卡尔，同上注，页13。
[12]笛卡尔，见前注[10]，页12-13。
[13]笛卡尔在《谈谈方法》中说道：“我看到几何学家通常总是运用一长串十分简易的推理完成最艰难的证明。这些推理使我想象到，人所能认识到的东西也都是像这样一个连着一个的，只要我们……遵守由此推彼的必然次序，就决不会有什么东西遥远到根本无法达到，隐蔽到根本发现不了。”这段话最能体现笛卡尔对演绎的理解。笛卡尔，见前注[6]，页16。
[14]ShaelHerman，“LegislativeManagement ofHistory： Notes on the PhilosophicalFoundations of the Civil Code”，Tulane Law Review， Vo.l 53， 1979， p. 388. ShaelHerman and David Hoskins，“Perspectives on Code Structure： HistoricalExperience， Modern Formats， and Policy Consideration”，Tulane Law Review， Vo.l 54， 1980，pp•1008.
[15]Jean Domat，CivilLaw in itsNaturalOrder， translated byW illiam Strehan， LL.D.， Boston： CharlesC.Little and James Brown， 1850， Vo.l I， p. 1.
[16]Domat，同上注， pp. 2-3。
[17]Domat， Supra note 15， p. 3.
[18] 笛卡尔，见前注[10]，页53。
[19]Domat， Supra note 15， p. 3.
[20]笛卡尔，见前注[10]，页22。
[21]Domat， Supra note 15， pp. 5-6.
[22]多玛的热爱上帝与人人互爱的说法是有传统渊源的。根据普芬道夫的转介可知， 16世纪的德意志法学家MatthewWesenbeck(1531-1586年)曾经指出，全部的法律可化约为两条：爱上帝( love God)和爱邻人( love yourneighbor)。参见SamuelPufendor，fOn theDuty ofMan andCitizen according toNaturalLaw， translatedbyMichaelSilverthorne，中国政法大学出版社2003年版，页11。
[23]HugoGrotius，Commentary on the Law ofPrize and Booty， translated by G. L. W illiams， Oxford：Clarendon Press， 1950， p. 9.
[24] (英)霍布斯：《论公民》，应星、冯克利译，贵州人民出版社2003年版，页7。在《利维坦》中，霍布斯重申了这一点：“一般称之为自然权利的，就是每一个人按照自己所愿意的方式运用自己的力量保全自己的天性——也就是保全自己的生命——的自由。”霍布斯：《利维坦》，黎思复、黎廷弼译，商务印书馆1996年版，页97。
[25](荷兰)斯宾诺莎：《神学政治论》，温锡增译，商务印书馆1996年版，页212。
[26](古罗马)西塞罗：《论义务》，王焕生译，中国政法大学出版社1999年版，页23。
[27]Pufendor，f见前注[22]，页39-41。
[28]Pufendor，f见前注[22]，页46-47。
[29]Pufendor，f见前注[22]，页56-57、68、76。
[30]法国法学家德•阿居瑟也支持义务论，他综合普芬道夫和多玛认为，人类的思想和行动指向三个目的，其一是上帝，其二是每个人自身，其三是社会，即自然禀赋和相互需求而将他与同伴联系起来的社会。ShaelHerman and DavidHoskins，“Perspectives on Code Structure： Historical Experience， Modern Formats， and Policy Consideration”，Tulane Law Review， Vo.l 54， 1980， p. 1010.
[31] Domat， supra note 15， pp. 9-10.
[32]“engagement”一词有契约、债务、义务等含义。根据语境，笔者将其翻译为更具有包容性的“义务”一词。因为：①在多玛的体系中， engagement并不限于契约债务，还包括法定义务；②债务，限于债之渊源产生的义务，多玛的engagement还包括身份法、继承法方面的义务。
[33]Domat， supra note 15， p. 11.
[34]Domat， supra note 15， p. 11.
[35]Domat， supra note 15， p. 17.
[36]Domat， supra note 15， pp. 17-18.
[37]Domat， supra note 15， p. 28.
[38]Domat， supra note 15， p. 49.
[39] Domat， supra note 15， p. 50.
[40]Domat， supra note 15， p. 50.
[41]多玛在“论法律”这一部分，使用civil law一词是指较为广义的“市民法”，而在专门论述civil law一词的现代涵义时，则是在私法意义上界定civil law。
[42]Domat， supra note 15， pp. 22-25.
[43]Domat， supra note 15， p. 28.
[44]HugoGrotius， De Jure Belli ac Pacis Libri Tres， translated byW. Kelsey， Oxford： Clarendon Press，1925， pp. 38-44.
[45]Pufendor，f见前注[22]，页155。
[46]霍布斯，见前注[24]，页205。
[47] Domat， supra note 15， pp. 77-78.
[48]Domat， supra note 15， p. 79.
[49]笛卡尔，见前注[10]，页32、53。
[50]Domat， supra note 15， p. 96.
[51]Domat， supra note 15， pp. 96-102.
[52]在多玛体系中，协议是比契约更广义的概念。多玛对协议(covenant)的定义是：“两人或两人以上通过合意，互相之间负担某种义务，或者解除或改变之前形成的义务。”协议不仅包括各种契约(contract)和协约(treaty)，例如买卖、互易、合伙、雇佣、租赁、寄托等，而且还包括附加在契约之上的约款(pact)，例如有关条件、责任、预约、无效的条款等。Domat， supra note 15， pp. 159-160.
[53] Domat， supra note 15， pp. 102-103.
[54]ShaelHerman and DavidHoskins， supra note 30， pp. 998-1010.还有学者指出：多玛“在推导的过程中所使用的几乎都是数学的方法。……按照其严谨的程式，从作为原理的普通规则推导出特殊的法律规范和特例”。克莱因海尔等，见前注[5]，页116。
[55]参见(美)欧文•柯匹(Irving Copi)、卡尔•科恩(CarlCohen)：《逻辑学导论》，张建军、潘天群译，中国人民大学出版社2008年版，页213。
[56]参见(德)考夫曼：《法律哲学》，刘幸义等译，法律出版社2004年版，页110。
[57]王宪钧：《数理逻辑引论》，北京大学出版社1982年版，页33；转引自舒国滢：“寻访法学的问题立场——兼谈‘论题学法学’的思考方式”，《法学研究》2005年第3期，页4。
[58]舒国滢，同上注，页4。
[59] 诸葛殷同、张家龙等：《形式逻辑原理》，社会科学文献出版社2007年版，页123、128。
[60](德)拉伦茨：《法学方法论》，陈爱娥译，商务印书馆2003年版，页349。
[61]See FranzW ieacker， supra note 1， pp. 224-225.
[62]See FranzW ieacker， supra note 1， pp. 317-318.
[63]拉伦茨，见前注[60]，页318-319； (德)魏德士：《法理学》，丁晓春、吴越译，法律出版社2005年版，页321。
[64] SieheHelmutCoing， ZurGeschilichte des Privatrechtsystems， VittorioKlostermann Frankfurt am Main，1962， S. 44-45.另据徐国栋教授介绍，多诺在《市民法评注》第二卷第八章第一节中说到：“严格属于我们的，或存在于各人的人身中，或存在于外在的物中，为了它们有这两个著名的不同的法的原则：一个是毋害他人；一个是分给各人属于他的。属于前者的，有人身，属于后者的，有各人拥有的物，……同时这样属于我们的，还包括对我们的债务。”Hugonis Donell，i Opera omnia， Tomus Primus I， Roma， Typis Josephi Salviuggg，i1828， p. 229.转引自徐国栋：“雨果•多诺是哪国人？——兼谈他对现代民法理论和人权理论之形成的贡献”，《法学家茶座》第18辑，山东人民出版社2007年版。
[65]SeeHugoGrotius，The Jurisprudence ofHolland， translated byRobertWarden Lee， Vo.l I， ScientiaVer-lagAalen， 1977.
[66]参见(德)萨维尼：《当代罗马法体系I》，朱虎译，中国法制出版社2010年版，页290。另，萨维尼在他处指出，“多玛是一个陌生的学者，……从他的书中能够找到一些不同寻常的观点。”萨维尼：《萨维尼法学方法论讲义与格林笔记》，杨代雄译，法律出版社2008年版，页52。
[67] 参见(英)G.H.R.帕金森主编：《劳特利奇哲学史IV：文艺复兴和17世纪理性主义》，田平等译，中国人民大学出版社2009年版，页221、226。
[68]在《探求真理的指导原则》中笛卡尔指出，三段论推理其实事先已经预知结论的必然性。“(三段论)是不可能发现任何新鲜东西的，因此，一般辩证论对于希望探求事物真理的人毫无用处，只能用来比较容易地向别人陈述早已知道的道理，为此，必须把它从哲学转移到修辞学中去。”笛卡尔，见前注[10]，页54-55。
[69]参见笛卡尔：《第一哲学沉思集》，庞景仁译，商务印书馆1996年版，页157-158。
[70]笛卡尔，见前注[9]，页364。《谈谈方法》，页16。
[71]笛卡尔，见前注[69]，页158。
[72]笛卡尔，见前注[9]，页364。《谈谈方法》，页16。
[73]笛卡尔将我们通常所谓的演绎法又称为综合法。笛卡尔，见前注[69]，页158。
[74]笛卡尔：“按几何学方式证明上帝的存在和人的精神与肉体之间的区别的理由”，参见笛卡尔，见前注[69]，页160-171。
[75]帕金森主编，见前注[67]，页221、226。
[76](荷兰)路德维希•梅耶尔：“序”，参见(荷兰)斯宾诺莎，《笛卡尔哲学原理》，王荫庭、洪汉鼎译，商务印书馆2007年版，页38。
[77] 参见帕金森主编，见前注[67]，页6-9； (美)梯利：《西方哲学史》，葛力译，商务印书馆2000年版，页283-284； (英)约翰•科廷汉：《理性主义者》，江怡译，辽宁教育出版社1998年版，页10-11。
[78](德)卡西勒：《启蒙哲学》，顾伟铭等译，山东人民出版社1996年版，页5-6。
[79]参见(德)科殷：《法哲学》，林荣远译，华夏出版社2002年版，页230。
[80](法)让•路易•伯格：“法典编纂的主要方法和特征”，郭琛译，载《清华法学》第八辑，清华大学出版社2006年版，页20。
[81]Rapport faitàla convention nationale sur le 2e. projet de Code civil， parCambacérès， séance du 23fructidor， an II (9 sept. 1794)， in Fenet， Recueil complete des travaux Préparatoires du Code Civil (1827)， I，513.转引自JamesGordley，“Myths of the CivilCode”，TheAmerican Journal ofComparativeLaw， Vo.l 42， 1994，pp. 486-487。
[82](法)波塔利斯等：“法国民法典开篇：法典起草委员会在国会就民法典草案的演讲”，殷喆、袁菁译，载何勤华主编：《20世纪外国民商法的变革》，法律出版社2004年版，页39。
[83]同上注，页16-21。
[84]“民事理性不会震惊任何人，这种理性偃息家庭间的对抗和仇恨，他保护友爱与正义的精神，他维持社会大范围内的安定和谐。”波塔利斯等，见前注[82]，页37-39。
[85]波塔利斯等，见前注[82]，页33-34。
[86]HugoGrotius， supra note 23， p•7.
[87]HugoGrotius， supra note 44， 1925， p. 21.
[88]See FranzW ieacker， supra note 1， p. 245.
[89]卡西勒，见前注[78]，页230。
[90]See FranzW ieacker， supra note 1， pp. 251-255.
[91]Domat， supra note 15， p. 107.
[92]Doma，t supra note 15， p. 99.拉伦茨在谈到潘德克顿体系的总则特点时指出：“避免对多种——法律也不能穷尽列举的——契约类型，重复规定其契约的生效要件，法律仅须于‘总则’中作一次规定，其即得适用于任何形态的契约。”这与多玛对协议总则的看法极其相似。拉伦茨，见前注[60]，页319。
[93]Domat， supra note 15， p. 29.
[94]参见(德)梅迪库斯：《德国民法总论》，邵建东译，法律出版社，页22。
[95]参见(德)拉伦茨：《德国民法通论》(上)，谢怀栻等译，法律出版社2003年版，页39。
[96]PeterStein，“The Fate of the Institutional System”， The Character and Influence of the Roman Civil Law， TheHambledon Press， 1988， p. 80.