准不动产的物权变动要件——《物权法》第24条及相关条款的解释与完善
来源：岁月联盟
时间：2014-06-25
内容提要: 通过对《物权法》第24条及相关条款进行文义解释与逻辑解释可知，准不动产物权(抵押权除外)的设立与转让实行“交付生效+登记对抗”的规范模式。这种模式存在一定的缺陷，而且导致善意取得构成要件的解释结论限制了准不动产善意取得制度的适用范围。将来把《物权法》编入民法典时，应当对第24条、106条进行相应的修改。
《物权法》的制定为司法实践中的各种物权问题提供了一个规范文本，但在对该文本进行解释之前，它只不过是白纸上的一堆死的文字而已，为了使其具有意义从而可以作为裁判的依据，必须对其进行解释。从这个意义上说，民法法典化——《物权法》的制定是该进程的重要环节——的实现必然预示着注释民法学时代的到来，对民法规范的解释将成为民法学的一项重要任务。《物权法》第24条涉及船舶、航空器和机动车等准不动产的物权变动(主要针对基于法律行为的物权变动)要件，具有重要的实践意义，但其中有诸多疑点，需要通过解释予以澄清。本文将运用民法方法论上的基本法则对该条以及与之相关其他条款(如第106条)进行解释，并提出完善建议。
一、《物权法》规范模式下准不动产有权处分时的物权变动要件
(一)《物权法》第24条存在的主要问题
《物权法》第24条规定：“船舶、航空器和机动车等物权的设立、变更、转让和消灭，未经登记，不得对抗善意第三人。”从表面上看，该条规定似乎很明确：准不动产有权处分时的物权变动实行登记对抗要件主义。但如果结合具体案例，将会暴露出很多问题（这也印证了当代德国法学家弗里德里希·穆勒在其《法律方法论》一书中提出的观点：“规范文本可能在纸面上显得很清晰明确，但作为其适用对象的实际案件将会使其丧失清晰性从而变得极不明确。”Siehe Friedrich Müller， Juristische Methodik， 3.Aufl.， Duncker& Humblot， Berlin， 1989，S.158.）。譬如，以机动车的所有权取得为例，甲拥有一辆小轿车，但他想换一辆更好的新车，遂与朋友乙订立合同，将小轿车卖给乙，乙支付了全部价款，甲以之支付给新车的销售商，甲表示两天后再把小轿车交给乙。此时，乙是否取得该车的所有权？这种案型可以表述为“未交付且未登记时的准不动产物权变动问题”。再比如，甲是乙的父亲，甲有一辆车，曾表示将来把该车给乙，乙担心其兄丙与其争夺该车，遂要求甲立即把该车过户登记到他的名下，甲应其要求办理了更名手续，但车尚未交付给乙，此时，乙是否取得该车的所有权？这种案型可以表述为“未交付但已登记时的准不动产物权变动问题”。除此之外，实践中还有另外两种案型，即“已交付但未登记时的准不动产物权变动问题”以及“已交付且已登记时的准不动产物权变动问题”。
上述四种案型提出的共同问题是：交付与登记在准不动产物权变动过程中分别扮演何种角色？它们相互间的关系如何？准不动产物权变动究竟是以登记为公示方法还是以交付加上登记作为公示方法？现有的一些民法教科书以及《物权法》注释本试图基于《物权法》第24条的规定对这些问题作出回答。有学者认为，准不动产物权从合同生效时发生变动，但以登记作为对抗要件（持这种观点的代表性论著包括魏振瀛主编：《民法》，高等教育出版社/北京大学出版社2007年第3版，第229页；刘智慧主编：《中国物权法释解与应用》，人民法院出版社2007年版，第78-79页；李志文：《船舶所有权法律制度研究》，法律出版社2008年版，第94页。）。有学者认为，准不动产物权变动自交付时生效，但以登记为对抗要件（持这种观点的代表性论著包括法律出版社法规中心编：《物权法一本通》，法律出版社2007年版，第32页；郭明瑞主编：《民法》，高等教育出版社2007年第2版，第228页。）。观点分歧很大，但却没有任何一方运用民法方法论中的解释基准对其见解进行系统地阐述并且理性地论证，而这样的阐述与论证是注释民法学所必需的。
(二)《物权法》第24条的文义解释
在现代民法方法论中，(狭义的)解释基准或方法主要包括文义解释、体系解释、历史解释与目的解释。其中，目的解释又可以分为主观目的论解释与客观目的论解释。[1]50两个世纪前，萨维尼提出的法律解释三要素(逻辑、语法与历史)理论[2]78就已经奠定了这个法律解释基准体系的基础，后世的民法学者只是对此进行修补与发展而已。譬如，有学者认为民法解释方法(基准)还包括当然解释与反面解释，前者是指“举重以明轻、举轻以明重”，后者亦称反对解释，即依据法律规定的文字，推论其反面之结果。[3]114-122实际上，这两种解释方法都是逻辑法则的运用，反面解释依据法律明确规定的构成要件与其他事实之间在逻辑上的相反关系推导出其效果上的相反关系，而当然解释则依据作为法律明确规定的构成要件之事实与其他事实在量上的逻辑关系——这是一种与形式逻辑不同的“存在(Sein)”的逻辑（对于“存在”的逻辑，详见[德]黑格尔：《逻辑学》(上卷)，杨一之译，商务印书馆2001年版，第49页以下。）——推导出其法律效果上的关系。体系解释也是依据某个条文与其他条文以及法律文本某个章、节之间的限制、补充、从属等逻辑关联而确定其意义。据此，可以把体系解释、当然解释与反面解释统称为逻辑解释。民法解释基准体系可以重新表述为文义解释、逻辑解释、历史解释、目的解释构成的统一体。
在这个解释基准体系中，文义解释是第一位的，任何法律解释，都必须始于文义解释。[4]219对于《物权法》第24条，我们也须首先进行文义解释。所谓文义解释，即依据法律条文所用语词的普通含义或特殊含义并运用语法规则确定其意义。一个完备的法律条文是由构成要件与法效果组成的，文义解释需要针对这两个要素展开。就《物权法》第24条而言，构成要件是“船舶、航空器和机动车等物权的设立、变更、转让和消灭，未经登记”，法效果是“不得对抗善意第三人”。在构成要件中，需要界定“船舶、航空器、机动车”具体包括哪些，主要依据《民用航空法》、《海商法》、《道路交通安全法》、《机动车登记规定》、《船舶登记条例》等单行法律法规关于这些术语的定义，这属于语词在法律上的特殊含义，与普通含义可能有一定的差别。另外需要阐明“物权的设立、变更、转让和消灭”具体包括哪些，这主要依据民法教义学上关于这些物权变动具体方式的知识。比如，“物权的设立”包括各种用益物权与担保物权的设立，“物权的转让”是指权利人基于某个法律行为将一项物权移转给相对人，比较典型的是买卖、赠与、互易。有疑问的是，基于共有物分割协议由一方取得共有物所有权的行为是否属于“转让”？因企业合并导致财产所有权移转于新成立的企业是否属于“转让”？笔者认为，这两种情形尽管不是典型的“物权转让”，但也没有越出其词义的范围，与买卖并无本质的区别，所以仍可认定为“物权转让”。当然，它们处于这个术语含义的边缘区域，为了避免在实践中发生不必要的争议，将来在修改立法时宜将“物权转让”改称为“物权移转”。就该条的法效果而言，“不得对抗善意第三人”是指物权变动的效果不能对善意第三人产生不利影响，只能对双方当事人以及恶意第三人产生约束力。“善意”、“恶意”的含义还需要具体地阐明，由于此部分的目的是通过解释《物权法》第24条确定准不动产物权变动的要件，所以只是着眼于对该条意义结构的揭示，对于与该目的无关的个别细节暂时不予考虑。《物权法》第24条的语词组合提供给我们的意义是：对于准不动产物权变动，只有经登记才能对抗第三人，即登记是对抗第三人的必要条件。至于准不动产物权变动的生效须具备何种条件，只登记而未交付的情况下是否发生物权变动效果，并不在该条的文义范围之内。
(三)《物权法》第24条的逻辑解释
显然，关于准不动产物权变动的要件，《物权法》第24条的文义解释提供给我们的意义是不完全的，要想解决上述问题，需要进一步运用其他解释基准。在操作顺序上仅次于文义解释的是逻辑解释，我们先来看看可否运用反面解释获得更多的意义。按照民法方法论上的定理，只有在法律规范中的构成要件是法效果的必要条件或充要条件的情况下，才能进行反面解释。[5]278-279在《物权法》第24条中，“未经登记”是法效果“不得对抗善意第三人”的充分条件，把前者称为“T”，把后者称为“R”，用逻辑语式表示就是“T→R”，依据上述定理，不能通过反面解释得出“非T→非R”的结论，即，“经登记”即可“对抗第三人”。可见，登记并不能被视为准不动产物权变动对抗第三人的充分条件，对抗力的发生还需要其他条件。《物权法》第24条本身没有包含这样的条件，需要考察其他相关法条是否能够“提供支援”。
德国法学家鲁道夫·施塔姆勒有一句名言：“适用一个法条就是在适用整部法律”。[1]77这句话并不夸张。法律是一个具有内在关联的规范体系，任何一个法条都不是完全孤立的，它必然与其他法条存在纵向的或者横向的联系，只有在这个体系脉络中它的意义才能得到完整的显现，因此，体系解释是一种重要的法律解释方法。对于《物权法》第24条可以进行体系解释。该条位于《物权法》第二章“物权的设立、变更、转让和消灭”的第二节“动产交付”之下，该节包括第23-27条。第23条是关于动产物权变动的一般规定：“动产物权的设立和转让，自交付时发生效力，但法律另有规定的除外。”第25、26、27条分别规定三种观念交付，即简易交付、指示交付与占有改定。第24条是关于交通工具这种特殊动产(准不动产)物权变动的规定，尽管该条没有明确提到“交付”，但这并不意味着准不动产物权变动一律不需要交付(合意生效+登记对抗)，只能说该条本身的文义没有要求交付。既然第23-27条同处于“动产交付”这一节之下，那就表明它们之间存在关联，联结点是“交付”，即它们都与交付有关。具体言之，第23条规定交付生效要件主义，第25-27条是关于交付方式的特殊规定，第24条是对交付效力的限制：依第23条的规定，交付后，动产物权变动发生效力，既包括让与人与受让人之间物权变动的形成力，也包括对于第三人的对抗力，但依第24条规定，交通工具物权变动以登记为对抗要件，交付在此种场合对于善意第三人不再具有对抗力。但第24条并未明确“剥夺”交付对于交通工具物权设立与转让的形成力，关于这部分效力，仍然适用第23条的一般规定——凡是特别规定未涉及的问题，一律适用一般规定。假如交付对于交通工具物权变动而言根本就是不必要的(即实行“合意生效+登记对抗”模式)，那就应该把交通工具物权变动规定于第二章第一节“不动产登记”之中，但立法者没有这么做，可见其并无此意。
应当注意的是，第23条的但书规定“法律另有规定的除外”，这表明，如果有其他条款规定交通工具物权设立与转让不以交付为生效要件，则另当别论。而《物权法》第180条与188条确实有特别规定：以交通工具抵押的，抵押权自抵押合同生效时设立，未经登记，不得对抗善意第三人。易言之，交通工具抵押权的设立不以交付为生效要件。
综上，由体系解释可以得出结论：在《物权法》中，交通工具(准不动产)物权的设立与转让一般以交付为生效要件，以登记为对抗要件，即采用“交付生效+登记对抗”的规范模式——严格地说，应当是“交付生效+登记完全对抗”。因为仅交付未登记时也可对抗一部分第三人，经登记后则可以对抗所有的第三人。但其抵押权的设立采用“合意生效+登记对抗”的规范模式。
问题是：在《物权法》“第23条+24条”的意义体系中，交通工具质权的设立也须遵循“交付生效+登记对抗”的规范模式，因为它也被第24条“物权的设立”的文义所涵盖。这个结论是否与《物权法》第212条相矛盾？该条规定：“质权自出质人交付质押财产时设立。”据此，动产质权自交付后发生(完全的)效力，无须登记。从文义解释上看，该条也适用于交通工具质押。那么，能否通过对该条与第24条的体系解释使交通工具质押从该条的适用范围中“解脱”出来？易言之，第24条作为交通工具物权变动的特别规定，其对交付效力的限制力是否也及于第212条？答案是肯定的。只要不能认定第212条是第24条的特别规定(即“特别规定”的特别规定)，它就不能限制后者的适用范围。只有当一条规定的调整对象在外延上被另一条规定的调整对象包含，才能说前者是后者的特别规定。按照这个标准，第212条不是第24条的特别规定。前者规定的是各种动产(交通工具只是其中一种)的质押，后者规定的是交通工具的各种物权变动(包括质权的设立)，显然，前者的调整对象并未完全被后者包含，所以并非后者的特别规定，不能限制后者的效力范围。
实际上，《物权法》第212条并没有独立的意义，它只不过在动产质押这一具体领域重申了第23条的立场而已，可以称之为“重复性的具体规定”，而不是真正的特别规定。《物权法》中这类规定并不少见，如，第139条关于建设用地使用权“自登记时设立”的规定是对第9条关于不动产物权变动登记生效要件主义之规定的重复，第187条关于不动产抵押权“自登记时设立”的规定也是对第9条的重复。从立法技术上看，这样的重复性具体规定是不必要的，它凸显了立法者体系化意识与能力的不足。在解释时，要避免受这种多余规定的干扰。就第212条而言，既然它没有独立的意义，在解释时干脆将其并入第23条。这样，关于交通工具质押，仍然适用“第23条+24条”的意义体系，即质权自交付时设立，但未经登记不得对抗善意第三人。这个结论似乎与质权的基本原理不符，在民法学理上一般认为质权的设立只须交付，无须登记，这也是质权与抵押权的区别之所在。然而，法学上的原理从来都不是亘古不变的绝对公理，通常情况下动产质权的设立确实只需要交付质物，但交通工具不是普通的动产，它是准不动产，在公示方面具有不动产的某些属性。既然在其他类型的物权变动中，它以“交付+登记”作为公示方法，那么它的质押也不能例外，否则将出现如下后果：甲把车质押并交付给乙，后来甲又把车抵押给丙并且办理了登记，丙并不知道质权的存在，因为登记簿与机动车登记证书上并未记载该质权，但若交通工具质押实行交付生效(且对抗)主义，乙的质权就可以对抗不知情的丙这是不公平的。交通工具——至少就已经初始登记的交通工具而言——质押，仅仅交付质物并不能起到充分的公示作用，所以只能赋予交付部分对抗力，即只能对抗“善意第三人”以外的第三人，而经过登记之后，则可以对抗任何第三人，即具备完全的对抗力。事实上，我国现行的《机动车登记规定》第33条以及《典当管理办法》第42条第2款已经要求以机动车质押方式办理典当的，应当到机动车登记机构办理质押备案，其原因就是交付不足以充分公示机动车质权。
(四)《物权法》第24条的漏洞填补
以上解释尚未涉及如下问题：准不动产物权的变更与消灭的生效要件是什么？第23条只提到动产物权的设立与转让，未提到其变更与消灭，因此，船舶、航空器、机动车等准不动产物权的变更(如机动车的发动机更换或质权所担保的债权额增加)与消灭不能适用第23条，唯有第24条可资适用，而该条只涉及对抗要件(登记)，未涉及生效要件。这样，准不动产物权变更与消灭的生效要件问题无法可依，形成法律漏洞——因事实行为(如所有权人拆除机动车)导致准不动产物权消灭的除外，因为有《物权法》第30条可以适用。笔者认为，对于准不动产物权变更的生效要件，可以依据“事物的性质”（ 关于“事物的性质”的概念及其漏洞填补功能，参见[德]阿图尔·考夫曼、温弗里德·哈斯默尔主编：《当代法哲学和法律理论导论》，郑永流译，法律出版社2002年版，第250-251页；另见[德]卡尔·拉伦茨：《法学方法论》，陈爱娥译，商务印书馆2003年版，第258页）进行漏洞填补：准不动产物权变更客观上不需要交付，只要当事人达成变更的合意，或者实施了导致物权变更的事实行为(如更换车身)，或者发生了导致物权变更的事件，准不动产物权的变更即具备生效要件。对于准不动产物权消灭的生效要件，可以依如下方式进行漏洞填补：因事件(如火灾)导致准不动产物权消灭的，通过对《物权法》第30条进行目的性扩张解释，将“事实行为”扩张于“事件”；因法律行为(如质权的放弃、抵押权的放弃（《物权法》第177条、第194条、第218条仅规定抵押权人、质权人可以放弃抵押权、质权，使之消灭，但未规定其生效要件。）)而导致准不动产物权消灭的，类推适用《物权法》第23条关于动产物权设立的规定，以质权人将质物交付(返还)给出质人为质权消灭的要件，或者类推适用第188条关于准不动产抵押权设立的规定，以抵押权人作出放弃抵押权之意思表示为抵押权消灭的要件。
(五)解释结论运用于四种案型
基于以上解释结论，前述关于有权处分情况下机动车所有权取得的四种案型应当如此裁断：1.“未交付且未登记”时，机动车所有权未移转；2.“未交付但已登记”时，由于未交付，机动车所有权转让未生效，自然就谈不上对抗了(生效是对抗的前提)，登记就没有意义（在实践中，遇到这种情形，法官十有八九会判定机动车所有权已经移转，因为毕竟已经由国家机构进行了登记。从结果上看，这样处理是妥当的，但在现行立法上却缺乏明确的依据。在现代法治国家，法官必须依法裁判，任凭法官纯粹按其价值观进行裁判不符合法治理想，为此，立法应当为法官的裁判提供充分的法律依据，以确保法的安定性。）；3.“已交付但未登记”时，很明确，受让人取得机动车所有权，但不得对抗善意第三人；4.“已交付且已登记”时，受让人确定无疑地取得可以对抗第三人的机动车所有权。在解释论层面上，上述处理结果是有正当依据的，但在立法论或者法价值层面上，是否有充分的正当性，有待于进一步推敲。
二、《物权法》规范模式下准不动产无权处分时的物权变动要件
以上论述是针对有权处分时的准不动产物权变动要件的。在无权处分情形中，准不动产物权变动要件如何，也需要对《物权法》相关条款进行解释。与此相关的是第106条第1款与第3款，其中第1款规定动产与不动产所有权善意取得的构成要件，第3款规定他物权善意取得准用前两款。按照该条第1款的规定，善意取得需要符合如下要件：1.受让人在受让不动产或动产时是善意的；2.受让人以合理的价格受让；3.转让的不动产或动产依照法律规定应当登记的已经登记，不需要登记的已经交付给受让人。在民法教义学上，善意取得(至少)还有一个构成要件：就动产善意取得而言，让与人在处分时须占有动产；就不动产善意取得而言，让与人在处分时须被登记为不动产的所有权人。[6]243[7]395这个要件在法律上通常并未被专门规定。它一方面源自于善意取得制度的正当基础：基于占有或登记的公信力，因信赖占有或登记而接受让动产或不动产的善意第三人受物权法保护，[8]104只有让与人占有动产或被登记为不动产所有权人，才能产生这样的公信力。另一方面也可以从“动产已经交付给受让人，不动产物权让与已经进行登记”这个要件推导出来：第一种情形意味着让与人在此前占有动产，否则他就无法交付，第二种情形意味着让与人在此前被登记为标的物的所有权人，否则受让人就无法基于前一登记而受新的登记。这种推导在性质上也属于文义解释，因为它也是立足于“交付”与“登记”这两个词的含义，当然，需要结合对交易过程的联想。可以把这一推导出来的要件作为善意取得的第一个构成要件，另外三个要件依次作为第二、三、四个构成要件。
对于准不动产善意取得而言，这些构成要件存在一定的疑点。主要包括：其一，准不动产善意取得究竟是要求让与人在处分时占有准不动产还是要求其被登记为准不动产所有权人？易言之，准不动产善意取得究竟是基于占有的公信力还是基于登记的公信力？其二，以何种基准判断受让人是否善意？其三，准不动产物权的受让人是否必须已被登记为物权人？抑或只须已占有准不动产即可？对此，目前有学者主张受让人应当已经被登记为物权人。[9]21究竟是否如此，有待斟酌。
在解释论的层面上，第三个问题取决于对《物权法》第106条第1款第3项的解释，第一个问题也与之相关，因为有可能(但不是必然)从中推导出结论。鉴于此，应当从该项规定的解释入手。关键是弄清“依照法律规定应当登记”以及“不需要登记”究竟所指何意。该项规定是针对所有权善意取得的，因此，需要考察依照法律规定哪些财产的所有权取得(注意：仅仅是取得，不包括所取得权利的对抗力)应当登记，哪些不需要登记。从文义上看，所谓“应当登记”应解释为“未经登记就不能取得所有权”，即以登记为所有权转让的生效要件，所谓“不需要登记”应解释为“未经登记也能取得所有权”，即不以登记为所有权转让的生效要件，充其量仅以登记为对抗要件。不能理解为：只要法律在规定某种物权变动时提到登记，就属于“依照法律规定应当登记”。就物权变动而言，提到登记并不意味着必须登记，可能仅仅意味着倡导登记，如果当事人不依倡导去办理登记就要承受其权利不得对抗第三人的后果。
据此，可以把第106条第1款第3项重新表述为：转让的不动产或动产所有权依照法律规定实行登记生效要件主义的，已经登记；不实行登记生效要件主义的，已经交付给受让人。这个结论也符合物权变动制度的内在体系化要求。在有权处分情形中，按照登记对抗要件主义，未经登记，受让人已经取得所有权。无权处分应当遵循同样的规则，因为无权处分时的所有权取得也是一种基于法律行为的物权变动，而不是基于事实行为、事件或者国家行为的物权变动，除了让与人无处分权这一事实之外，在其他方面与有权处分时的物权变动并无差别，[10]109所以也需要遵循物权变动的一般规则，“同类情况同样处理”是体系化的必然要求。就准不动产所有权取得而言，在有权处分情形中，《物权法》第23条、24条实行“交付生效+登记对抗”的规范模式，在无权处分情形中，也应贯彻这一模式，只要让与人将准不动产交付给善意受让人，受让人即取得其所有权，但其权利不得对抗从让与人处受让物权的其他善意第三人，直到登记之后，才具备完全的对抗力。按照《物权法》第106条第3款的规定，他物权的善意取得参照第1款的规定。准不动产的他物权善意取得包括质权与抵押权的善意取得。如前所述，准不动产质权遵循与所有权同样的物权变动模式，所以其善意取得准用第106条第1款的结果是：以出质人将准不动产交付给质权人为善意取得的第四个构成要件。就准不动产抵押权而言，实行“合意生效+登记对抗”主义，不以登记为生效要件，准用第106条第1款也得出同样的结论。但这个解释结论是违背抵押本质的，抵押根本就不需要交付标的物。这表明第106条第1款的设计是有问题的，对此将在后文中予以探讨，此处暂且不予细究。
那么，从以上关于第106条第1款第3项的解释结论能否推导出前述第一个问题的答案？准不动产所有权善意取得的第四个构成要件要求让与人已经将准不动产交付给受让人，如前所述，“交付”意味着在交付前让与人占有标的物。如果是普通动产，由于不涉及登记，所以这一要求可以表述为“让与人必须而且仅须占有动产”，并且以此作为动产善意取得的第一个构成要件。但如果是船舶、航空器、机动车等准不动产，法律上给它们设置了两种公示方法，即占有(交付)与登记，那么，在善意取得情形中，让与人仅占有准不动产是否能够产生足以支撑善意取得的公信力？是否应当要求让与人“占有准不动产且被登记为其所有权人”？经由第四个构成要件的推导无法解答这样的问题，因为就准不动产而言，让与人“占有”或“占有且被登记为所有权人”都可以确保其将准不动产“交付给受让人”，在逻辑上二者有同等的“机会”成为准不动产善意取得的第一个构成要件。究竟以哪一个作为准不动产善意取得的第一个构成要件，还需要通过其他途径予以抉择。
事实上，善意取得的第一个构成要件与第二个构成要件之间也存在密切关联。所谓善意，是指受让人在受让标的物时不知道而且不应当知道让与人无处分权，[11]267[12]115就动产善意取得而言，只有在让与人当时占有动产的情况下，受让人才有可能是善意的，因为假如让与人未占有动产，受让人要么明知其无处分权，要么依据常理本应当知道其无处分权，无论如何都不能认定为善意。由此可见，善意取得的第一个构成要件实际上是第二个构成要件的前提或者说门槛，只有迈过这道门槛，才能借助于其他因素进一步判断受让人是否善意。从这个意义上说，《物权法》第106条第1款没有明确规定善意取得的第一个构成要件，并不构成法律漏洞，即便就准不动产善意取得而言，也是如此，因为在认定“善意”的过程中可以一并解决这个问题。
“善意”的认定是一个介于法律(法律适用三段论中的大前提)解释与事实(小前提)认定之间的问题。说它是事实认定问题，是因为只有在具体案件中考虑具体情事才能认定某个受让人是否善意；说它是法律解释问题，是因为有可能提出对于绝大多数案件都可以适用的评判尺度或者需要考虑的主要因素。对于这样的问题，比较有效的方法是从案型的考察入手，通过对若干典型案例的分析与考量争取归结出一些富含经验内容的关于“善意”的判断基准。在现实生活中主要有如下几种关于准不动产善意取得的案型：第一种案型是，甲把车借给乙，乙自称是车主，把车质押给丙，丙是否善意？第二种案型是，甲把一艘船卖给乙，已经交付但尚未办理移转登记，乙把船转卖并交付给丙，后来甲乙之间的买卖合同被撤销，自始丧失效力，导致乙不能取得所有权，丙是否善意？第三种案型是，甲的车尚未办理初始登记，把车卖给乙并已交付，乙将车转卖给丙，但在此前甲以通知乙解除买卖合同，丙是否善意？第四种案型是，在本文第一部分所举的第二种案型中，乙把车抵押给丙，后来甲撤销了与乙之间的赠与合同，丙是否善意？
就第一种案型而言，乙把车质押给丙时，乙虽占有该车，但丙不能仅凭占有这一事实断定乙有处分权。按照公安部2008年颁布的《机动车登记规定》第7条第3款的规定，办理机动车登记后，车辆管理所须向机动车所有权人核发机动车登记证书，作为机动车的权属证明。因此，丙当时至少应当查验乙的机动车登记证书，否则就不能认定为善意。就第二种案型而言，甲基于买卖合同将船交付给乙，依据《物权法》第23条与第24条，虽未办理移转登记，但乙已经取得该船所有权(但买卖合同被撤销时，所有权移转自始不生效力)，乙将船转卖给丙时，丙如果查验了甲、乙之间的买卖合同并查看了甲的船舶所有权证书(如果甲将其交付给乙的话)，即可认定为善意。就第三种案型而言，由于车尚未办理初始登记(注册登记)，所以不能要求受让人丙查验机动车登记证书，依据让与人乙占有该车的事实，并且查看甲、乙之间的买卖合同以及甲的购车发票(如果交付给乙的话)等“来历证明”，即有理由信赖乙享有处分权。就第四种案型而言，乙被登记为车的所有权人，丙当时据此足以信赖乙有处分权，即构成善意。
以上分析表明，在准不动产无权处分时，“准不动产被登记为让与人所有”并非在任何情形中都是认定受让人“善意”的必备要件。如果存在这一事实，那么就有可能认定受让人是善意的。如果准不动产没有被登记为让与人所有，但让与人当时占有准不动产，也可能认定受让人是善意的，因为《物权法》关于准不动产所有权转让以交付为生效要件，所以单纯的占有人有可能是所有权人，此时需要进一步考虑受让人当时是否查验了让与人的其他权利凭据，如买卖合同、发票或其持有的前手的权属证书(在德国的民法判例中，一般也考虑机动车占有人(处分人)当时是否具有机动车持有证，若没有，则受让人有重大过失，不能善意取得。参见前引鲍尔、施蒂尔纳书，第414页。)等。
由此可以得出结论：作为认定受让人善意的“门槛”，准不动产善意取得的第一个构成要件不应该确定为“让与人占有且被登记为所有权人”，这个“门槛”太高，容易导致很多善意第三人得不到应有的保护。适宜的“门槛”应当是“让与人占有准不动产或者被登记为准不动产的所有权人”，也就是说，无论是占有的公信力还是登记的公信力都可以成为准不动产善意取得的基础——如果让与人既占有又被登记为所有权人，那就是“锦上添花”，善意取得的基础更加稳固。当然，如果让与人仅仅被登记为所有权人而未占有准不动产之情形也符合善意取得的第一个构成要件，就与前文关于第四个构成要件的解释结论相矛盾，因为第四个构成要件要求让与人已经将准不动产交付给受让人，而在此种情形中，未占有准不动产的让与人却无法交付。在解释论层面上，为了避免诸构成要件之间存在体系矛盾，只能将第一个构成要件确定为“让与人占有准不动产”。这样，准不动产善意取得的构成要件可以归结为：其一，让与人占有准不动产；其二，受让人在受让准不动产时是善意的；其三，受让人以合理价格受让准不动产；其四，让与人已经将准不动产交付给受让人。显然，在解释论层面上，准不动产遵循的是动产善意取得的模式，其原因主要在于有权处分情形中准不动产物权变动以交付为生效要件。但这样却忽视了准不动产所具备的某些不动产之属性，导致不恰当地把很多案型排除在准不动产善意取得适用范围之外。
三、从立法论角度重新审视《物权法》中的准不动产物权变动规则
以上是从解释论的角度，立足于《物权法》第24条、第106条及其他相关条款，阐明准不动产有权处分时的物权变动要件以及无权处分时的物权变动要件，即善意取得的构成要件。在立法论或法价值层面上，这些解释结论的正当性还存在一些疑问。主要包括：(1)在有权处分情形中，“未交付但已登记”时，受让人不能取得准不动产所有权是否妥当？ (2)在有权处分情形中，为什么不统一以登记作为准不动产物权变动的生效要件或对抗要件？或者说，为什么实行登记与交付并用的双轨制而不是实行登记主义的单轨制？ (3)在有权处分情形中，未办理初始登记的准不动产物权变动也实行登记对抗要件主义是否妥当？(4)在无权处分情形中，把准不动产善意取得的第一个构成要件限定为“让与人占有准不动产”，是否妥当？ (5)把准不动产善意取得的第四个构成要件适用于抵押权的善意取得是否妥当？是否应当对相关规定进行修改？以下分别探讨这五个问题，其中第四、五个问题可以合并。
(一)单纯的登记应否导致准不动产所有权移转？
如前所述，在《物权法》“第23条+24条”的意义体系中，“未交付但已登记”时，准不动产所有权不发生移转。在法价值层面上，这个结论是不妥当的。有学者认为，在当事人已经办理准不动产所有权移转登记的情况下，即便未进行现实交付，也可以认定当事人已经进行了“默示的占有改定”(2008年7月，在一次学术讨论过程中，彭诚信教授曾提出这一见解。)，从而依据“交付生效要件主义”发生物权变动效果。这个观点有一定的解释——是对行为的解释而不是对法律规范的解释——力，但也存在局限性。首先，“默示的占有改定”并不能解释所有的“未现实交付但已登记”之情形。比如，甲将一艘船出租给乙，在租期还剩一个月的时候，甲将该船卖给丙，既未进行现实交付，也未以让与返还原物请求权的方式进行指示交付，但已办理移转登记。此时，由于甲本身并未占有这艘船，所以无法进行占有改定，包括“默示的占有改定”——占有改定要求让与人继续占有标的物，但变自主占有为他主占有。在这种情形中，受让人仍然无法基于“交付生效+登记对抗”的规范模式取得准不动产的所有权。其次，“默示的占有改定”这个概念过于宽泛，有很强的腐蚀力。占有改定是对现实交付的一种变通，它是基于当事人(既可能是让与人也可能是受让人)的某种特殊需要而发生的，比如让与人在转让所有权后需要反过来借用或租用标的物。为此，双方当事人需要达成一项特别约定以变更占有的性质，使让与人以新的名义继续占有标的物，并使受让人获得间接占有。由于占有改定缺乏“外部识别性”，所以对交易安全有一定的危害性，承认其具备交付的效力，就意味着它可以对抗不特定的第三人。为了防止对交易安全造成太大的危害，有必要对它作一定的限制。在传统的民法理论中，限制的一种方式是要求受让人的间接占有基于某种具体的媒介关系，如租赁关系，借用关系。另一种方式是要求双方当事人必须有明确的特别约定。尽管在现代德国民法理论中，第一种限制有所松动，有时抽象的占有媒介关系(即并非基于特定类型合同的返还请求权关系)也能使受让人获得间接占有，从而发生占有改定。[7]366然而，第二种限制却不能松动，占有改定之约定不应当包括默示的合意。否则，在任何情况下，让与人虽未现实交付，但只要断定其有意移转标的物所有权，都可以认定存在“默示的占有改定”。这样就等于说，只要让与人有意立即移转所有权，根本无须交付，即可发生物权变动效果。由此导致“交付生效要件主义”形同虚设，在结果上与意思主义类似，甚至比后者走得更远：意思主义尚且要求以交付为对抗第三人的要件，而“默示的占有改定”的泛化却使不(现实)交付也可以对抗第三人，尽管排除了符合善意取得构成要件的第三人，但其他类型的第三人——其中也有善意第三人(“善意第三人”未必都是善意取得人，因为动产善意取得除了第三人(受让人)须为善意之外，还须符合其他构成要件，比如“以合理价格取得”、“第三人已经占有标的物”等。不符合善意取得的构成要件，并不意味着善意第三人不应享受任何保护。)——却仍然被“对抗”。
显然，“默示的占有改定”这一概念的负面效应比较明显，应当慎用。用它来解决准不动产“未交付但已登记”时的所有权移转问题无异于饮鸩止渴。在现行《物权法》的规范模式下，无法妥善地解决这一难题。立法者在设计规则时对此问题未给予应有的注意，形成一个法律漏洞，对此，要么依据法的价值原则进行漏洞填补，要么借助于修改立法予以解决。由于《物权法》只是《民法典》的阶段性成果，将来需要将其编入民法典中，在此过程中还有机会对其予以修改，所以对于准不动产物权变动规范模式的上述缺陷最好是通过修改规则予以弥合，相比较而言，修改立法比漏洞填补解决问题更为彻底。
笔者认为，登记与交付都具备公示功能，而且登记的公示效果强于交付的公示效果，因为，登记是由特定的国家机关依据法定职权，按照法定的程序对财产权利及其变动状况予以记载，具有很强的权威性。一般情况下登记的权属状况与真实的权属状况都是一致的，其相吻合的概率比占有与所有权相吻合的概率高得多。既如此，登记本身就可以作为准不动产物权变动的形式要件，无须以事先交付为其发生对抗力的前提，只要办理了登记，无论是否交付，皆可对抗第三人。假如单纯的登记不能作为准不动产物权变动的形式要件，导致已登记未交付时的受让人不能取得准不动产所有权，那就意味着由登记机关所作的本次登记没有任何意义，显然有损于其作为国家机关的权威性以及登记工作的严肃性。登记机关为了确保其登记的有效性，还需要在登记之前调查准不动产是否已经交付给受让人，这是一项繁重的负担，其工作量不亚于房地产登记机关在办理登记之前到现场调查房屋是否已经交付，登记工作的效率必然受到严重影响。