论民事责任能力的价值属性

来源:岁月联盟 作者:郑永宽 时间:2014-06-25
关键词: 民事责任能力 过失责任原则 过失客观化

内容提要: 民事责任能力是指能够辨认和控制自己的行为,因而须对其致人损害的后果独立承担侵权责任的资格,又称“过错能力”或“侵权行为能力”。民事责任能力不是不法行为能力、权利能力或客观财产能力。在侵权过失趋向客观化的今天,民事责任能力不再是过失的逻辑前提,而是以对一定的能力低下者提供免责保护为政策性考量而建立的制度。对于民事责任能力的判定,应采纳以年龄形式标准结合具体识别能力的结合主义模式。
 
 
      与西方多将问题聚焦于民事责任能力判定规则的差异以及民事责任能力与过失关系的理论分歧不同的是,中国学界关于民事责任能力的争论则更多集中于民事责任能力概念内涵的界定此基本问题上(近几年,中国学界关于民事责任能力的争论多指向于民事责任能力所应表达的意涵之所在,具体可参见刘保玉、秦伟:《论自然人的民事责任能力》,载于《法学研究》2001年第2期;余延满、吴德桥:《自然人民事责任能力的若干问题——与刘保玉、秦伟同志商榷》,载于《法学研究》, 2001年第6期;孙毅:《处于多重语境中的民事责任能力》,载于《北方法学》2007年第1期;魏盛礼:《民事责任能力范畴分析》,载于《法学论坛》2007年第1期;陈家新:《民事责任能力研究——换一种思路认识民事责任能力》,载于《广西政法管理干部学院学报》2007年第3期,等等。)。笔者认为这主要在于人们对于民事责任能力价值属性的认知歧异。因为,在民事责任能力概念规则争论的背后,其探讨实际上是关系到过失责任、意思能力、自由与安全、形式正义与价值理性等诸多私法基本问题。
      一、民事责任能力的内涵界定
      (一)民事责任能力是什么
      因权益受侵害而生的损害究应由被害人承担,抑或使加害人负担损害赔偿责任?这是各国侵权行为法始终面临的一个基本问题。就此,各国私法在普遍确立过失责任原则之余,为应对近现代工业社会不幸损害的合理分配亦逐渐发展了无过失责任(危险责任)作为侵权行为的归责基础。然一般认为,在侵权行为“复数之责任基础中,仍以过失为其主干。亦即民事责任,原则上仍建立在过失之要求上”。[1][2]906而依通说,民事责任能力制度恰是从过失责任主义逻辑地演绎出来的。“即在过失责任主义之下,故意或者过失构成侵权行为的要件。这里所谓的过失,是指尽管能够预见某行为的结果而没有预见,因此未能回避结果发生的情况,所以要追究因过失的责任,就必须以行为人具备一定的能够预见行为结果的最低限度的智能和判断能力为前提。”(于敏:《日本侵权行为法》,法律出版社2006年版,第84页。这里确认了民事责任能力与过失责任之间的逻辑联系。因此,本文的主题民事责任能力将主要在过失侵权行为中有其适用与探讨空间,而与无过失责任无涉。)而对于欠缺这种能力的人,也就是无民事责任能力人,是无法追究侵权行为责任的。这里确认如同参与法律行为时须有行为能力,侵权行为的成立也要求侵权人须具有过错能力,或称侵权行为能力,亦即本文所探讨的民事责任能力(有观点认为,“民事责任能力”的用词不确切,且易引起歧义,因为判断是否具有这种能力是在过错的层面上进行的,而此时的思维内容还没有涉及行为人的“责任”,因而以“过错能力”的表述为当。参见[德]马克西米利安·福克斯:《侵权行为法》,齐晓锟译,法律出版社2006年版,第87页。笔者认同此点,但囿于国内学界表述与交流的习惯,仍以“民事责任能力”称之。)。传统民法理论因此将民事责任能力界定为“能够辨认和控制自己的行为,因而须对其致人损害的后果独立承担侵权责任的资格”。这也是笔者对民事责任能力概念的理解与认知。这种内涵界定突出强调民事责任能力作为一种“足以辨识行为结果的精神能力”,系加害人因故意或过失侵权而具有主观可归责性的前提,因此构成过失侵权行为的构成要件(史尚宽先生认为,责任能力谓因自己之过失而负责任之能力,无责任能力者之行为因而不得使负责任。然在特殊侵权行为,无过失而使其负责者,责任能力之有无,在所不问。参见史尚宽:《债法总论》,中国政法大学出版社2000年版,第113页。)。故“在思考逻辑上应先肯定加害人有责任能力,再进而认定其有无故意或过失”。[3]275因此,可以说,民事责任能力是解决加害人就其侵害行为能否成立过失的主体能力问题,也只有从这种能力中,才能够推导出加害人的个人责任。
      (二)民事责任能力不是什么——对几种观点的批判反驳
      前文已述,国内学界对于民事责任能力的内涵界定不一,渐呈多样化。各种观点基于不同的立场、根据或思维逻辑而生发。而“民事责任能力不是什么”这种证否式的论述意味着批判反驳是无法充分穷尽的,因为不同的观点可能是也确实是非常多样的,故本文在此所作的批判只能是就当前较为流行的几种认知展开,以求对民事责任能力的意义有较恰切的理解与把握。
      1.民事责任能力不应是不法行为能力将民事责任能力解为不法行为能力,这是近来颇为流行的观点。其认为民事责任能力是指民事主体对其实施的不法行为承担民事责任的能力或资格,包括侵权责任能力、违约责任能力和其他责任能力。[4]266[5]121[6]民事责任多产生于不法行为,故民事责任能力即可对应为不法行为能力,这是笔者对该种观点兴起的简单揣测,当然其中可能也关涉国内对民事责任能力名称表述习惯的误导因素。不法行为能力说与传统的侵权行为能力观点一样,均主张以意思能力或识别能力此种精神能力作为确认民事责任能力有无的标准,再进而判定责任承担与否的合理性。故笔者即以此为切入点,去论证分析在其他责任承担情形中,是否确实须以民事责任能力之有无作为责任构成的要件(有人主张,凡是能够产生民事责任的场合,不仅在侵权行为、违约、不当得利、无因管理、缔约过失,甚至包括因法律特别规定产生的民事责任,均可能适用责任能力。参见任清:《民事责任能力本质反思》,载于张新宝主编:《侵权法评论》2004年第1辑,第73页。就此,意味着笔者下文的分析论证只能是有限的回应,因为“因法律特别规定产生的民事责任”何其多,故无法一一考核是否有责任能力适用之可能,所以,下文的论述仍然局限于违约、不当得利、无因管理、缔约过失等几种情形。)。
      (1)违约责任与民事责任能力
      违约责任系属对合同义务违反的法律后果,须以合同的有效存在为其前提。而合同作为当事人通过法律行为自主交易的结果,各国普遍规定以当事人具有相应行为能力为其生效要件。行为能力本身即以对交易结果有理解力和预见力这种心理能力作为其基础,即“只有那些经过自身的智力发育,对事物的理解力达到最起码的标准,并拥有一定的知识,因而被法律认定为有‘行为能力’的人,才能承担合同义务”。而“那些没有精神判断力或者尚未完全具有这一能力的人,不应当通过法律行为上的意思表示——首先是通过合同来给自己带来损害”。[7]1因此,具有行为能力的当事人可以独立为自主交易且须对交易的结果负责,其中自然包括对违约责任的承担。而违约责任承担中对主体精神能力的评估要求,显然已包含在事先为缔约所需的对主体行为能力的考核中,故于合同法领域,在行为能力之外,无需再另行引进民事责任能力,以评估当事人承担违约责任的资格或能力,否则,将有重复评估之嫌且有标准不一之疑难。
      所需特别考虑者应在如下情形:未成年人经法定代理人代理或同意而成为合同关系的债务人,以及完全行为能力人于缔约后履行前转化为无行为能力人或限制行为能力人。由此引发的问题是未成年人或精神病人不履行债务时,是否以及如何承担违约责任。就此,须明确的是,对于违约责任的承担,各国私法渐趋严格化,其中,故意或过失常被推定,故只有依不可抗力或有其他法定或约定免责事由始得免责。但如同在行为能力制度,即使相对人对未成年人或精神病人的行为能力有所信赖,其信赖仍不受保护,此乃为贯彻对无(限制)行为能力人之利益特别保护的思想。基于同样的价值观念,在债务人为未成年人或精神病人时,亦不应使其就债务不履行负严格责任,而应有故意或过失具体化存在之要求。故就上述两种情形,未成年人或精神病人依法律行为而负担债务,或经法定代理人代理或同意,或因行为人在缔约时本有行为能力,均可理解为系在行为能力充分的条件下对合同义务的承担,因此,在其后法定代理人代为履行(此时债务人多为无行为能力人,但债务人为限制行为能力人时,亦可能由法定代理人代为履行债务。)时因违约而须承担违约责任,此时对这种违约责任承担的合理解释则同样有赖于行为能力的补足与充分,而与所谓的民事责任能力无关。此外,若属债务人自为履行债务(债务人一般系限制行为能力人),则应仅在债务人有识别能力时始使其就债务不履行负责,因为只有当债务人此时同样具有足以理解不履行债务结果的精神能力时,才能成立其故意或过失,故其他立法例就此多规定准用无行为能力人或限制行为能力人侵权时责任承担的规则(如台湾地区“民法典”第221条规定:“债务人为无行为能力人或限制行为能力人者,其责任依第一百八十七条之规定定之。”而其第187条即属关于无行为能力人或限制行为能力人侵权责任承担的规定。当然,这里仍遗留债务人是否有足够财产承担责任,以及法定代理人是否须承担连带责任或于债务人无识别能力时须单独负责等问题。此等问题虽与本文相关,但非属此对责任成立理据或要件的探讨。关于对这些问题的不同意见争论,详可参见王泽鉴:《民法学说与判例研究》(第3册),中国政法大学出版社1998年版,第181-185页。)。就此,可以发现民事责任能力适用于探讨违约责任承担与否的范围极其有限,故各国传统民法理论多认为民事责任能力即属侵权行为能力,但可准用于上述探讨之违约责任特定情形,系为在此仍贯彻对于无行为能力人或限制行为能力人保护的价值观念。
      (2)不当得利与民事责任能力
      不当得利的形成系基于“无法律上原因而受利益,致他人受损害”的事实(事件),或者说是一种不当损益变动的结果状态。之所以造成此项事实,是否基于人的行为,在所不问。而既然不当得利的本质是属事件而非行为,那么其构成也就从根本上谈不上应以当事人有民事责任能力为要件。[8]103此外,不当得利法的规范目的乃在衡平调整欠缺正当根据的损益变动,即在去除“受益人”无法律上原因而受的利益,而非在于赔偿“受损人”所受的损害,故受益人是否故意或过失,其行为是否具有可资非难的违法性,均非所问。[9]4因此,不当得利这种依衡平观念构建的制度,在其构成上也就无需要求受益人具备所谓的民事责任能力(可资比较的是,龙卫球先生认为:不当得利责任能力、无因管理责任能力采取人人俱有的原则。参见龙卫球:《民法总论》,中国法制出版社2001年版,第274页。这个观点事实上相当于承认不当得利的制度构成上无须纳入民事责任能力为其要件。但这观点本身却与龙卫球先生将民事责任能力解为不法行为能力相矛盾,因为,依不法行为能力说,同样须以识别能力作为责任能力判断的标准,而依此标准,显然不可能存在人人皆有责任能力的情形。)。
      (3)无因管理与民事责任能力
      关于无因管理,通说一般认其系事实行为,不以管理人具有行为能力为必要,因此,成年人以及未成年人均可能成为管理人。无因管理成立后,管理人负有依本人明示或可得推知之意思,以有利于本人之方法管理事务之义务,否则,须依债务不履行之规定负损害赔偿责任。成年管理人对此责任之承担,就其主体精神能力的要求可由行为能力加以解释担当,因为毕竟在管理人与本人之间形成的是法定的“准契约”之债。相反,未成年人为管理人时,多有学者认为,应使其仅负不当得利之返还义务或侵权行为赔偿义务。[10]141-146[11]66因为,无因管理之债系属法定之债,在成立上对未成年管理人的精神能力并未特别限制要求,而债务不履行责任通常较侵权责任及不当得利返还义务为重,因此为贯彻对未成年人的特别保护,不宜使未成年管理人负担债务不履行责任。故《德国民法典》第682条直接规定:管理人为无行为能力人或限制行为能力人的,仅依照关于因侵权行为而发生的损害赔偿和关于返还不当得利的规定负责任。日本民法对此未设规定,但学说上亦认为无行为能力之管理者不负特别责任,而仅负不法行为及不当得利之义务。[10]144我国现行法对此亦未有规范,但学说解释似应从之。果真如此,则若依侵权损害赔偿的规定而负其责任,涉及的将只是侵权行为能力;而若依不当得利返还之规定而使其负责,则如前文所述,将无需探讨民事责任能力之有无。因此,可以说,在无因管理中,并不存在无因管理责任能力此一不法行为能力。
      (4)缔约过失与民事责任能力
      缔约过失,是为对缔约中存在过失的归责,故首先对于行为人要求具有完全行为能力或经法定代理人补足而有行为能力,此乃缔约的前提性要求,所以,是否承担缔约过失责任,应首先考核行为人的行为能力。而对于未成年人或精神病人自行缔约,一般认其无效或可能经法定代理人否认而无效,此是为对未成年人或精神病人权益的保护,意在确认当事人缔约时须有行为能力。而且,法律为贯彻对未成年人或精神病人的保护,一般规定对行为能力不存在善意信赖保护。所以说,法律既然不使未成年人或精神病人承担缔约无效的责任,自不应使其承担缔约的其他责任。就此,有人或许认为,应该准用侵权行为能力,使未成年人或精神病人具有识别能力时承担缔约过失责任。但此观点仍需面对以下质疑:若肯定对行为能力不存在信赖保护,则即使相对人善意相信行为人(未成年人或精神病人)有行为能力,亦不可避免合同可能归于无效的命运,对此,相对人可能有信赖利益损失但仍不得要求行为人赔偿。而在缔约过失中,相对人可能请求赔偿的亦只是信赖利益损失。因此,同样是信赖利益损失,作为缔约人的未成年人或精神病人何以在两种情境中须有不同的责任担当呢?
      2.民事责任能力与权利能力
      近来,多有学者认为,民事责任能力本质上是权利能力的一项要素,即“民事权利能力包括了主体享有民事权利的资格,也包括了承担民事义务的资格和违反民事义务时承担民事责任的资格。享有民事权利的资格、承担民事义务的资格和承担民事责任(原文为义务,系笔误,应为责任——笔者注)的资格三位一体,构成了民事权利能力概念的完整内容。”(魏盛礼:《民事责任能力范畴分析》,载于《法学论坛》,2007年第1期,第78页。就此观点,另可参见任清:《民事责任能力本质反思》,载于张新宝主编:《侵权法评论》2004年第1辑;孙毅:《处于多重语境中的民事责任能力》,载于《北方法学》2007年第1期;冯兆蕙、冯文生:《民事责任能力研究》,载于《河北法学》2001年第6期。)这种观点之所以兴起,或在于民事责任能力的概念用词以及对义务与责任关系的片面理解,但更根本的原因应系对民事责任能力价值意涵的误解。
      首先,无论是否如通说将责任视之为权利、义务实现的法律保障,承担责任的资格,与享有权利、承担义务的资格一样,始终是权利能力概念表达的意涵所在,是其题中应有之义,即当现代法律文明通常将权利能力等同于法律主体的表达,并宣示人人都有权利能力而平等的价值时,是否有资格承担责任这种系属法律主体判断的问题就已由权利能力制度所解决而不再成其为问题,故根本无需另行创设这个意义上的民事责任能力概念加以应对和回答,否则,将纯属法律资源的浪费。但须注意的是,是否有资格(可以、能够)承担责任不等同于是否应该承担责任;而笔者以为,后者恰是民法责任能力概念在侵权法中所力求回应的问题(事实上,恰如前文所述,责任能力的概念用词并不恰当,实应改采“过错能力”或“侵权行为能力”。而且,若依德国民法理解,侵权行为系属法定之债,侵害人所应负担的乃损害赔偿义务,则是否有资格承担义务这种系属法律主体判断的所谓义务能力问题,估计也就不会有人特意为其确立“责任能力”概念且去论述其与权利能力的关系)。正如同行为能力在合同中扮演判断当事人能否以自己意志去为自己创设权利或义务一样,民事责任能力则只是从相反的层面,以行为人的精神意志为基点去判断回应,对于他人的损失,法律是否应该转移由行为人去承担。所以,民事责任能力判断的逻辑起点系在于行为人是否有预见力,足以构成过失,因而须依过失归责。其实质上回答的是能否形成过失的问题。从这个意义上,其与行为能力所旨在回应的问题相近,都是对意思能力的关注。相反,其不是旨在回答行为人有没有资格承担责任,权利能力概念所表达的价值已经宣示:只要以其为人,即可以承担责任。至于诸多国家或地区多有规定的未成年人之衡平责任,即在侵害人无识别能力且其法定代理人无过失,因而均无需负责时,法院因被害人之声请,得斟酌行为人与被害人的经济状况,令行为人为全部或一部之损害赔偿(就此,可参照《德国民法典》第829条、台湾“民法典”第187条、《意大利民法典》第2047条、《希腊民法典》第918条;等等。)。此种未成年人之衡平责任,系属结果责任、无过失责任抑或道德规范之法律化,学者间有其争论(对此性质争论,可参见王泽鉴:《民法学说与判例研究》(第3册),中国政法大学出版社1998年版,第159、160页。)。但无论如何,其非就过失归责,则无异议。故其与意思能力无关,进而与民事责任能力无关。其实质只能说是立法者在特定的条件下,基于一定政策考量而对当事人间损害分配的规则策划。从这个意义上说,其系对过失责任主义的反思与偏离。
      3.民事责任能力与客观财产能力
      近来又有学者主张将民事责任能力解为客观财产能力,即认为民事责任能力是考察主体有无独立承担责任的能力,应以财产的充足与否为标准去判断主体责任能力的有无及是否完全。[12][13]这种观点植基于民法既有的责任财产观念,且联系于《民法通则》第133条(该条规定的主要内容现已基本为《侵权责任法》第32条所承继)此一颇受关注与争议的规定,因此可以设想其所具有的表面迷惑力及因此可吸引的受众的存在,故就此稍作评析(关于《民法通则》第133条规定的内容及其存在的问题与争论,容于后文再为涉及。)。
      一个人的全部财产构成其承担责任的担保,这是最基本意义上的责任担保,是为责任财产担保。在法律文明发展废除人身责任的今天,责任财产的存在确实对权利的实现至关重要。但将民事责任能力维系于责任财产之有无,将使得该概念的存在基本丧失规范意义。每个主体的财产有无、多少总是不同,而且始终变动不居,这意味着民事责任能力的有无、大小亦随之恒常变动。而且,即使对于没有民事责任能力的主体,往往亦不意味着其无须或不能承担责任,因为责任已然存在,财产将来可有。此外,这种责任承担的现时不能,也无法简单基于责任财产之不存而可合乎逻辑地推论追及特定他人的补充或替代责任,因为,自己责任须自己承担,而责任归属则已然确定。所以说,如果民事责任能力之有无只是意味着责任财产之存否,那么根本没有必要在责任财产之外另行创设民事责任能力概念。而且,将民事责任能力完全维系于责任财产,其与采取纯结果责任几无不同,而在未成年人及心神丧失者致人损害中,这种责任承担将意味着是对他们的苛刻要求而构成沉重负担。
      至于就我国现行法规定而言,《侵权责任法》第33条规定:完全民事行为能力人对自己的行为暂时没有意识或者失去控制造成他人损害没有过错的,根据行为人的经济状况对受害人适当补偿。尽管该条所规定的行为人于心神丧失期间造成他人损害而须承担的责任或有不同于德国、日本、台湾等国家或地区(德国、日本、台湾等国家与地区多规定,于心神丧失期间给他人造成损害者,不负侵权行为责任。至于《侵权责任法》该当不同规定是否妥当,在此不拟涉及。),但可以肯定的是,立法者在此仍试图以某种精神判断能力去把握民事责任能力的概念内涵,尽管对于《侵权责任法》第32条将仍不免像《民法通则》第133条的规定那样遭受人们诸多质疑与批判,但基于对法律条文间规则内涵逻辑一致的合理期待与坚持,仍应肯认,《侵权责任法》第32条的规定并非确立了以责任财产的存否作为判断民事责任能力之有无的规则(关于对《侵权责任法》第32条规定的批判分析,容见于后文。)。
      (三)小结
      综上所述,民事责任能力应仅在侵权行为法中有其意义,实即过错能力或侵权行为能力。其以识别能力为判断基础,旨在确认侵害人是否具备一定的能够预见行为结果的最低限度的智能和判断能力,从而可能构成过失而须负责。相反的,将民事责任能力理解为不法行为能力、权利能力或客观财产能力,系属对民事责任能力内涵的不当扩张或误解,均不足采。
      二、民事责任能力的价值维系
      (一)从侵权行为法的价值演变看民事责任能力的地位
      前文已述,侵权行为法始终面临的一个基本问题是:因权益受侵害而生的损害究应由受害人抑或加害人承担。对此,人类原初的法律确立了原因主义,或称结果责任主义,即不问过失之有无,只要行为与损害之间存在因果关系,加害人就须负责。可以说,其属一种不知过失为何物的年代,人们迷恋于对行为人的报复与惩罚。然而,原因主义失之过严,对个人活动妨害甚大,因而不适合于社会实际生活,遂逐渐确立以意思或心理状态之非难可能性为归责依据的过失责任主义,使侵权行为法脱离结果责任之支配而趋于合理化。即如德国法儒耶林所言,“使人负损害赔偿的,不是因为有损害,而是因为有过失,其道理就如同化学上的原则,使蜡烛燃烧的,不是光,而是氧气一般的浅显明白”( 参见[德]鲁道夫·冯·耶林:《罗马私法中的过错因素》,柯伟才译,中国法制出版社2009年版,第35页及以下。美国著名法学家霍姆斯亦认为,法律的总体原则是,让损失停留于其所发生之处,除非有特别干预的理由(Sound policy lets losses lie wherethey fall exceptwhere a special reason can be shown for interference)。参见[美]小奥利弗·温德尔·霍姆斯:《普通法》,冉昊、姚中秋译,中国政法大学出版社2006年版,第83页以下。)。这种既无故意又无过失之处即无责任的思想,特别得到了近现代确立的将伸张个人的个性自由和保障每个人的社会活动自由视为至高价值的自由主义世界观的支持(参见邱聪智:《从侵权行为归责原理之变动论危险责任之构成》,中国人民大学出版社2006年版,第43页;于敏:《日本侵权行为法》,法律出版社2006年版,第11页。其实,在罗马法特别是其全盛时期,过错观念就已贯彻于整个民法。参见[德]鲁道夫·冯·耶林:《罗马私法中的过错因素》,柯伟才译,中国法制出版社2009年版,第35页以下。)。而伴随该过程的是,在侵权法领域里,损害赔偿的观念战胜惩罚的观念而确立了其主导地位。[14]107-114在此,过失意谓行为人对于特定损害结果之发生,应预见且能预见,但由于不注意而未为预见之心理欠缺。由此,过失责任被解为系对行为人意思的责难,即其选择的行为是不恰当的,因为损害可能随之发生,而该损害结果本可为行为人预见而被避免。这里,预见可能性构成了注意义务存在的逻辑前提,从而也是过失的构成要件,故无民事责任能力者,由于在加害行为时没有对结果的预见可能性,则不应使其承担过失责任。在此,清楚展现了民事责任能力与过失责任的逻辑联系。
      今日的侵权法,为应对工业化和技术的发展所带来的各种风险与损害,在过失责任之外,一再扩张法定无过失责任的适用范围,以更好的控制风险以及对受害人提供救济。但过失责任在经历了19世纪的全盛时候后虽已失去其独占地位,却仍适用于生活的绝大多数领域。[15]10故侵权行为法虽已强化对损失补偿价值的关注,而不只是聚焦于对过失的承担,但只要侵权行为法仍须以过失作为归责的主导依据,去说明损失分配的道德合理性,则民事责任能力即应有其不可抹消的概念价值。只是民事责任能力与过失的关系随着过失客观化的确立也须有更深入细致的检讨反思。
      (二)民事责任能力与过失客观化
      但即使在过失责任主义,为因应现代工业社会背景下对受害人的保护与救济,过失也由原初确立的传统主观过失内涵转而趋向当前的过失客观化,因此,在过失与民事责任能力的关系上也引发学界更多的关注与思考。
      传统的主观过失,系指尽管应该预见违法结果的发生但却由于不注意没能预见其发生的心理状态。如此界定的过失,其归责基础即在于行为人对于损害之发生,依其个人能力原有预见之可能,徒因意思集中之欠缺,致违反注意义务,而未为预见。[16]40从而系以行为人意思欠缺之伦理非难可能性作为归责的基础。而其中,其所侧重者,则在于行为人对于损害之发生是否有预见之可能。故在与民事责任能力的关系上,民事责任能力被认为系构成过失的当然前提,即对于无责任能力者,由于其不具备基本的识别能力,从而不可能形成过失而须负责。
      主观过失论将过失理解为一种意思紧张的欠缺,系以个人可非难之主观情事为基础,本质上为主观评价之“道德上过失”,而以证明行为人个人心理上的过失状态为其中心。[16]61主观过失在使行为人须承担过失的同时,亦很大程度上保护了行为人的自由,但无疑,其对受害人的充分救济则有明显不足,因为精确测量加害人的个人能力以及确定与其相适应的合理注意范围都是极其困难的。所以,法律的标准只能是普遍适用的标准。“法律不将气质、智力和教育诸方面无穷无尽的变数作为某一给定行为的内在特征予以考虑,因为,这些东西在不同人的身上大相径庭。”[17]94而且,“任何人既参与社会生活,即应为社会秩序所要求之合理行为,此不仅系社会大众信赖及期待之所在,更为社会进步所必要”( 邱聪智:《从侵权行为归责原理之变动论危险责任之构成》,中国人民大学出版社2006年版,第62页。霍姆斯先生亦认为:人们生活在社会中,某种正常的行为,即牺牲个人超出某一点之外的那些独特性,对于普遍的福利而言是必要的。参见[美]小奥利弗·温德尔·霍姆斯:《普通法》,冉昊、姚中秋译,中国政法大学出版社2006年版,第94页。)。从而在受害人保护这一社会性要求的基础上,基于“信赖责任”原理(关于“信赖责任”原理的说明,还可参照于敏:《日本侵权行为法》,法律出版社2006年版,第119、120页。)逐渐确立并转向过失的客观化。过失客观化主张,以“善良管理人”社会生活上之注意义务,作为过失判断的根据。举凡行为人之损害行为,违反上述注意义务,除有法定之无责任能力情事外,即认为过失成立,不再论究行为人之注意能力是否预见该损害。[16]51
      过失客观化的归责根据实质“不是对行为人个人的责难可能性,而是追究对平均人要求的注意义务的违反这一行为的危险性”。[18]86因此,在与民事责任能力的关系上,有学者认为,在过失论已经采用客观的注意义务违反说的今天,以个人识别能力为前提的民事责任能力就已经不再是逻辑的必然要求,或者说已经不构成侵权行为逻辑上不可或缺的要件。甚至如石田穰教授所言,一方面采取不是按照具体行为人能力的注意义务,而是以对平均人所要求的注意义务违反来把握过失的抽象过失说,另一方面,作为过失的前提要件又要求具体的行为人的责任能力,这在逻辑上是矛盾的。因此,如果坚持以抽象过失作为过失构成理论,那么,作为其前提条件要求的责任能力就已经成为了无用的概念。[18]85-86就此,提出了民事责任能力于侵权行为构成中的价值地位的疑问与论争。对该问题,笔者试图阐析如下。
      依客观过失说,在判断行为人是否能够注意时,系依社会一般人的标准设定的,故不注意而致损害发生,则既可能是依个人能力能注意却不注意,也可能是依个人能力不能注意而不注意,所以,在此过失判定过程中,无法推导出对行为人行为时具体预见能力存在的必然要求,故民事责任能力也就确实不再成其为过失认定的逻辑前提。然此作为标准的抽象人或一般人终究是“人”,不可能完全脱离任何人的禀赋特征而为白描,而使其成为彻底空白、无形的人,否则,此抽象人在规范实践中将因过度抽象暧昧而无法胜任其司法角色。因此,这里给立法及司法留下了一个极其难以解决的问题,即在司法实践中,究应对抽象人填补进哪些现实因素后再行判定其于待规范行为中的注意义务。在此,考虑多少因素以及哪些问题以构建客观上较为具体之“类型过失关系”,以为实际适用上的判断根据,仍是远没能统一(关于过失客观化理论的区分,以及不同理论在构建“过失类型关系”时主张考量的行为人的各种不同因素之争,详可参见邱聪智:《从侵权行为归责原理之变动论危险责任之构成》,中国人民大学出版社2006年版,第53-59页。)。或许,这仍主要是一个有待具体化的问题。而就与民事责任能力相关的年龄与精神因素,二者所关系的识别能力构成预见的基本前提,因此,是否在限定或描述抽象人时考虑此二项因素将不无重要。一方面,若不为考虑,即排除识别能力于规范适用中存在的意义,则将具体行为人的行为与依其他因素定型的抽象人应为的行为相比较, 将恒常得出作为加害人的儿童或心神丧失者存在过失须负责的结果。则对于他们而言,无异于使其承担比成年且智识正常者更重的无过失责任或结果责任,这将构成他们成长生活中不可承受之重。这也是法国客观过失主义常被诟病之所在,因为依《法国民法典》的规定以及法国判例法的观点,任何人,不论其年龄大小及身体或精神状况如何,都应该对自己所造成的侵权行为承担侵权责任,即人人都有责任能力。对于儿童或少年人则应适用对一个善良家父所要求的严格注意标准,即民事过错完全取决于实施的行为,与加害人的年龄、个性、智力和职业上的能力都没有关系([德]克雷斯蒂安·冯·巴尔:《欧洲比较侵权行为法》(上卷),张新宝译,法律出版社2001年版,第101页。这正如法国学者所认为的,使某人负法律责任是因为他没有像其他人那样作为;而区分不同类型的智力缺欠是困难的,区分那些因偶然的愤怒、衰弱无力、疲倦或年龄、性别、教育以及智力影响某人的判断力是无逻辑性的。参见中国人民大学法律系民法教研室编译:《外国民法论文选》,第372页, 1984年版。)。法国法这一将客观过失绝对化的做法根本不考虑其他国家多认可的智力缺陷因素,“剥夺要求儿童有辨别能力的这一保护性条件,是给他们在开始自己的生活之前就加上了沉重的义务”。[15]102而其他国家则一般认为,完全客观的过失是不存在或不应该存在的,因此,各国司法实践多在从事演绎类型化过失之理论。而此类型化过失构建过程中,若将年龄或精神因素所维系的识别能力纳入抽象人的定型化具体化考虑,则抽象人恒常无预见损害结果之可能,此可推断无识别能力的儿童或精神病人于具体行为中亦不可能预见损害结果从而不存在过失无须担责。如此,可以说是通过与主观过失下不同的另一解释模式达成了对无民事责任能力人保护的相同结果,故可谓系殊途同归。只是这里类型化考量因素的确定更多的是一种法政策的选择,而不再具有任何逻辑推论的意味。因此,为力求对无民事责任能力的加害人的保护,在立法解释上,莫不如日本学者森岛昭夫所认为的那样,应该把民事责任能力制度看作是,在与个人的能力无关而只要存在客观的注意义务违反的事实时,加害人就要负赔偿责任这一客观过失责任主义下,从认可对一定的能力显著低下者予以免责的政策性考虑出发建立的制度([M日]森岛昭夫:《侵权行为法讲义》,有斐阁1987年版,第137页以下。转引自于敏:《日本侵权行为法》,法律出版社2006年版,第87页。)。此外,还须说明的是,无论在主观或客观过失主义下,作为加害人的儿童或心神丧失者因无责任能力而得免责。但在另外层面为求兼顾对受害人的救济,应该解释为儿童或心神丧失者在可能无意造成他人损失的意义上,系属一种危险的存在。对此,其监护人负有监督、照护之义务;而就儿童或心神丧失者“无过失”致人损害的结果,监护人则须承担监护不力的相应责任。

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