论股东派生诉讼中的司法审查标准

　　三、我国股东派生诉讼中的司法审查标准问题 
　　我国新修订的公司法引进了股东派生诉讼制度。《公司法》第150条规定，董事、监事、高级管理人员执行公司职务时违反法律、行政法规或者公司章程的规定，给公司造成损失的，应当承担赔偿责任。《公司法》第113条规定，董事应当对董事会的决议承担责任。董事会的决议违反法律、行政法规或者公司章程、股东大会决议，致使公司遭受严重损失的，参与决议的董事对公司负赔偿责任。但经证明在表决时曾表明异议并记载于会议记录的，该董事可以免除责任。《公司法》第20条规定，公司股东应当遵守法律、行政法规和公司章程，依法行使股东权利，不得滥用股东权利损害公司或者其他股东的利益，公司股东滥用股东权利给公司或者其他股东造成损失的，应当依法承担赔偿责任。《公司法》第21条规定，公司的控股股东、实际控制人、董事、监事、高级管理人员不得利用其关联关系损害公司利益。违反前款规定，给公司造成损失的，应当承担赔偿责任。 
　　《公司法》第 152条则直接规定了股东派生诉讼机制，董事、高级管理人员有本法第150条规定的情形的，有限责任公司的股东、股份有限责任公司连续180日以上单独或者合计持有公司1/100以上股份的股东，可以书面请求监事会或者不设监事会的有限责任公司的监事向人民法院提起诉1}}4}s监事有本法第150条规定的情形的，前述股东可以书面请求董事会或者不设董事会的有限责任公司的执行董事向人民法院提起诉讼。监事会、不设监事会的有限责任公司的监事，或者董事会、执行董事收到前款规定的股东书面请求后拒绝提起诉讼，或者自收到请求之日起30日内未提起诉讼，或者情况紧急、不立即提起诉讼将会使公司利益受到难以弥补的损害的，前款规定的股东有权为了公司的利益以自己的名义直接向人民法院提起诉讼。他人侵犯公司合法权益，给公司造成损失的，本条第一款规定的股东可以依照前两款的规定向人民法院提起诉讼。 
　　根据上述规定，股东派生诉讼被告的主体包括公司的董事、高级管理人员、监事、控股股东，也可能是任何侵害公司利益的人，但实践中主要是公司的董事和高级管理人员。他们承担责任的条件是“执行公司职务时违反法律、行政法规或者公司章程的规定，给公司造成损失”，以及公司的控股股东、实际控制人、董事、监事、高级管理人员利用其关联关系损害公司利益。公司董事、高级管理人员违反法律、行政法规的行为比较容易判断，其利用关联关系损害公司利益的行为也容易在形式上做出司法判断。比较困难的是如何判断公司董事、高级管理人的决策行为是否符合公司章程的规定，是否符合其对公司的受信义务。董事和高级管理人员对公司的受信义务由公司法直接规定，一般公司章程中也会重申这一义务.公司章程的另外一个重要的内容就是对董事会和高级管理人员的授权，重大的事项会有具体授权，但总体来说这种授权往往是概括性的和原则性的，更不会具体到公司经营管理中的具体问题。当公司董事和高级管理人员的决策行为在事后证明对公司是不利的、给公司造成重大损失时，如果股东提起股东派生诉讼，法院以何标准判断董事、高级管理人员的行为是符合公司章程的行为、符合他们对公司的受信义务？在这里法官就必然要面对这一重要问题。 
　　我们在制定实体法的时候往往会忽略其中的程序性问题。股东派生诉讼中当公司董事或者高管违反其对公司或者股东的义务，而被股东起诉到法院时，法院在何种程度上能发挥其作为司法监督者的职能。司法与公司的分离，意味着公司能正常地进行商业活动，也代表着法院将格守专属于自己的一块领域。也就是“让商人的归商人，让法官的归法官”。法院不是当事人，法律不能深人到生活的方方面面这个基本法理，在此似乎被人淡忘。令人可惜的是，中国的法院向来是以完美解决纠纷为目的，因而在得到相应的授权之情况下，法院也愿意介人到整个公司世界。如此一来，这样一种可能也许会随之出现：不但股民投资的公司之正常经营由于经常被法院进行所谓的审查而遭遇阻挠，而且由于法院对公司享有无上的审查权，更有可能造成法院本身的寻租行为加剧，最终又可能加剧司法的腐败。于是如何界定法院对公司的介人程度？什么情况下法院不能对公司的经营进行审查？以及在什么范围内的经营行为法院不能让董事承担个人责任？这些问题都是我们在建立股东民事诉讼之前必须明确的基本问题。[8] 
　　美国商业判断规则能够取得成功很重要的一个条件就是它拥有一批高素质的法官。所以商业判断规则能够得到成功运用还离不开高素质的法官。笔者认为，在中国目前的司法现实下，法官的素质还参差不齐，对公司纠纷案件的经验整体还不够丰富，在审理股东派生诉讼案件中判断董事的商业决定是否违反了受信义务时应当更注重程序性的审查。对于董事的决策程序进行严格的审查，而应当尽量避免对董事决策的内容进行实质性的审查。程序性审查的内容主要应当包括，董事的地位是否独立、其本人是否与参与决策的交易有利害关系等。法院对决策内容过分深人的审查会不当地侵犯到董事正当的决策权，而且法官本身并不是商务人士，用非专业的眼光去判断专业的内容还会增加董事的风险。结果必然会导致董事在商业决策时裹足不前，谨小慎微。商业的利润实质上就来源于商业的风险，不敢冒商业风险的董事会不可能给公司和股东带来丰厚的商业回报，最终受到损失的仍然是股东。 
　　四、结论 
　　从对美国商业判断规则的分析可以看出，美国法官拥有十分广泛的自由裁量权，法官甚至可以决定在诉讼程序的哪个阶段适用商业判断规则，而在不同的阶段适用的结果可能会完全不同。另外，美国已经发展出相当丰富的相关案例，可以对法官的判断提供比较有针对性的依据和参考。这些外部条件我们目前还不具备，不能简单地将美国的商业判断规则直接移植过来。我国的司法现状也不适合赋予法官过大的自由裁量权。因此，比较可行的办法是借鉴美国法中的证明责任分配原则，即推定董事或高级管理人员的行为遵守了公司决策或执行程序并且符合公司利益，而由原告股东负举证责任证明被告董事或高级管理人员的行为违反了相关程序并导致了对公司的损害，而不是由董事或高级管理人员来证明自己的行为没有违反公司利益。法官在案件的审理过程所进行的审查应当是程序性审查，并避免实质性审查。另外，虽然美国法官有权在审前阶段适合商业判断规则，但由于我国立案制度的特点，我国法院在立案阶段不适合对董事或高级管理人员的行为进行审查，只要原告股东的起诉符合公司法规定的起诉形式要件就应当立案，对具体行为的审查应当由法官在庭审阶段进行。 
　　注释: 
　　[1]Lisa M. Fairfax, Spare the Rod, Spoil the Director？Revitalizing Directors’ Fiduciary Duty Through Legal Liability, 42 Hous. L. Rev. 393,（2005）,p.416-17. 
　　[2]Franklin A. Gevurtz, The Business Judgment Rule: Meaningless Verbiage or Misguided Notion？ 67 S. Cal. L. Rev. 287,（1994）,p.287-88. 
　　[3]Kenneth B. Davis, Jr.,Once More, the Business Judgment Rule, Wis. L. Rev. 573, （2000）,p.573. 
　　[4]容缨:《论美国公司法上的商业判断规则》，《比较法研究》2008年第2期，第17页. 
　　[5]Ann M. Scarlett, A Better Approach For Balancing Authority and Accountability Shareholder Derivative Litigation, University of Kansas Law Review, October, 2008. 
　　[6]Jack Friedenthal, Mary Kay Kane, Arthur Miller, Civil Procedure, West Publishing Co.,（2005）,p.473. 
　　[7]Ann M.Scarlett, Confusion and Unpredictability in Shareholder Derivative Litigation: The Delaware Court’Response to Recent Corporate Scandals, Florida Law Review, July, 2008. 
　　[8]容缨:《论美国公司法上的商业判断规则》，《比较法研究》2008年第2期，第17页.