试析侵权法上的过度医疗与患者的知情同意权

　　三、过度医疗的判定和相应道德风险

　　上文所论证的，有以下两点：首先，侵权法上的过度医疗需结合患者的意思表示判定，而患者意思表示的权利主要体现为其知情同意权。其次，知情同意权的形态在普通诊疗活动和特殊诊疗活动中各不相同。故在两种不同诊疗活动中，应有不同的过度医疗判定标准。
　　（一）普通诊疗活动和特殊诊疗活动中过度医疗判定
　　1.普通诊疗活动
　　在普通诊疗活动中，凡不超过社会一般水平可以接受的普通诊疗费用，医疗机构或医务工作者即使对患者进行了某些无意义、无价值的治疗，如果患者没有提出疑问，便尚处在医生自由处分的范围内，没有侵害患者的知情权，不属于过度医疗；一旦超过了常人可以承受的医疗费用，可以认定为事实上已经进入特殊诊疗活动。而基于未详细告知风险和替代医疗手段或未经患者或其近亲属同意，侵犯了患者的知情同意权，如果其中有“无意义、无价值”的诊疗手段，应将这一部分诊疗行为视为过度医疗。
　　2.特殊诊疗活动
　　在特殊诊疗活动中，对所有医疗手段医生没有自由处分之权利，皆须经患者或其近亲属同意，而没有明确告知风险和替代医疗手段或者采用未经相关人员同意的诊疗手段，直接侵犯了患者的知情权，如果其中有“无意义、无价值”的诊疗手段，应当视为过度医疗。
　　（二）过度医疗判定中的道德风险
　　1.患者浪费社会医疗保险资源
　　采用“患者意思和无意义治疗事实”相结合的过度医疗的标准，因为其决定因素之一是患者及其近亲属的同意与否，或说患者知情权是否受到侵害。则在医保的保障范围内，如果患者和医务工作者形成默契，故意在医疗活动中使用高价药做无意义的医疗（如不治白不治的想法使然），可能造成社会医疗保险资源的大量流失。
　　2.医生诱导、欺骗患者
　　同上，因为患者知情权的侵害与否直接关系到过度治疗的判定，“医务人员往往凭借自己的专业优势，多利用患者对医药学知识的匮乏，治病心切，对医疗结果不理性的期待和盲目性等，或欺骗、或诱导、或危言耸听或采取其他手段，迫使患者所谓地同意并自愿地进行不必要或超越疾病本身需要的检查和治疗”，从而造成没有侵害患者知情同意权的假象，以规避过度治疗的侵权责任。
　　（三）道德风险的对策
　　对于浪费社会医疗保险的问题，主要应属公法管辖领域，医生和患者在医疗活动中的行为规制是重中之重。而在私法领域，对医保中的浪费的遏制关系到医保制度的成败，公共福利制度决不能成为公共私利制度。因此，在涉及社会医疗保险赔付的情况下，应该将个人主观因素从过度医疗判定标准中剔除，仅考虑医疗手段是否有效且高效，对于大额的医保赔付，患者或院方必须证明其医疗手段是有意义的。
　　对于医生欺诈患者的现象，确实因为医疗的专业性和患者对医务工作者的信赖、依赖变的难以界定，而且作为患者的角度，也极难举证。要将其化解，必须找到医疗活动透明化的突破口，如全部医疗程序、费用的明确化，类似病例诊疗手段、费用的公开等等，只有做到医疗活动对患者来说不再神秘，程序及费用一目了然时，才能避免医生欺诈患者的现象发生。

　　四、过度医疗的侵权责任和损害分析

　　过度医疗所产生的侵权责任，如上文所述，在目前的《侵权责任法》中是对患者知情同意权的侵权责任。在过度医疗中，患者的知情同意权被侵害，其损失的则主要是财产利益，因为往往过度治疗主要是大量消耗患者金钱但并不会对患者的身体造成重大损害，但不排除为一些药物的副作用等产生患者人身损害。
　　此外，对于“无意义、无价值”治疗的事实，而造成患者财产等损害的，患者本应可以基于合理医疗权：“包括接受妥善医疗服务的权利，即病人能够在安静、整洁的就医环境中就医、不受任何歧视、有权获得治疗其疾病所必需的基本医疗服务等方面权利，病人有权得到医院合理周到的治疗，并得到人格的尊重”，主张其没有受到妥善的医疗服务，合理医疗权被侵害，而要求医疗机构承担侵权责任。但目前《侵权责任法》没有对此作出规定，但为了能够更好地保护患者在医疗活动中的权益，增加此类规定亦有必要。