我国公司登记机关职责之划分：现状检讨与应然选择
（一）受理审查：以形式审查为原则
受理审查是指公司登记机关依法对公司登记申请人提出的登记申请进行初步审查并决定是否予以接受。受理审查是登记申请进入登记机关正式审查程序的必经阶段。
在受理审查阶段，登记机关应该以怎样的态度面对申请人的登记申请呢?是“防贼”还是“迎客”?这主要取决于受理审查所持的原则——形式审查抑或实质审查。笔者的观点是：应当采取形式审查原则来界定受理审查职责的范围。主要理由如下：第一，它是公司登记的性质和功能的要求。从性质上看，公司登记是应申请的行政确权性的公共服务行为。公司登记以登记申请为前提，其目的是为了对申请人应有权利的依法确认而不是审批和许可。从功能上看，公司登记制度最主要最突出也最体现现代发展趋势的功能是其公司商业信息公共服务功能和登记程序服务功能。简言之，是其公共服务功能。既然公司登记是应申请的行政确权性的公共服务行为，具有公共服务的功能，那么，登记机关对于当事人的公司登记申请就应该持“迎客”态度，就应当扮演“验票员”的角色? ?也就是说，只要登记申请符合法律规定的形式要件（“有效的门票”），登记机关就应当受理（“欢迎”并“放行”）。第二，它是保障申请人的程序权利的要求。申请公司登记是公民应有的程序权利，就如同原告向法院提起民事诉讼一样，不能轻易被剥夺。公司登记法律制度应当保障公民申请公司登记的权利，只要其申请符合法定的形式要件，登记机关就必须受理。至于登记申请最后是否获得登记机关的支持，则需要通过其后的登记审核程序来决定。简言之，登记机关可能最终决定不予登记，但不能拒绝接受符合法律规定要求的登记申请。第三，它是我国市场经济发展的需要。我国正致力于建立市场经济。市场经济是商品经济，是竞争经济，充分的市场竞争需要充足的市场主体? ?其中特别是公司企业。公司登记制度作为市场主体准入与动态监控的制度，应当为市场经济服务，为市场主体（特别是公司企业）的“生产”服务，这也就要求登记机关对于登记申请应当持欢迎和鼓励的态度，只要登记申请符合法定条件，登记机关就必须受理。
我国2005年修订的《公司登记管理条例》第51条、第52条对公司登记申请的受理审查作出了较为详细的规定。从这两条的规定看，只要申请人提交的申请材料种类齐全，符合法定形式，且属于公司登记范畴和登记机关管辖范围，登记机关就应当受理。由此可见，我国现行立法对于公司登记的受理审查基本上是采取了形式审查原则。
根据形式审查原则，登记机关只对登记申请作形式上的审查，登记人员只需要审查申请人是否提交了法律、法规要求提交的文件和材料，无需审查这些文件和材料的真实性与合法性。登记机关对登记申请经过形式审查后，应分三种不同结果进行处理： （1）申请人按照法律、法规规定提交了相应文件和材料的，登记机关应予受理，向申请人签发公司登记《受理通知书》并送达给申请人签收； （2）申请人提交的申请文件和材料在形式或内容上存在不符合法律要求之处，但并不严重的，登记机关应当告知申请人限期进行改正，向申请人签发《公司登记申请限期改正意见书》并送达给不申请人； （3）申请人提交的登记申请文件和材料严重欠缺的，或者在登记机关限期改正期限内不予改正的，登记机关决定不予受理，向申请人签发公司登记申请《不予受理通知书》并附明理由，送达申请人。
（二）登记审核：以实质审查为原则
1.登记审核原则的三种立法主张之比较
公司登记机关履行登记审核职责时应当遵循什么样的原则?对此，理论上主要有三种立法主张：实质审查主义、形式审查主义和折衷审查主义。[9]
根据实质审查主义，公司登记机关对于登记申请人的登记申请，既要审查其在形式上是否完备、齐全，还要审查申请登记的事项是否真实与合法。采实质审查主义的国家主要有德国、法国、意大利和我国大陆地区。在德国，“法院在准予登记前要就申请的准确性和合法性进行审查。”[10]意大利《民法典》规定：“在进行登记前，企业登记机关应当对署名的真实性以及申请是否符合法律规定的登记条件进行审查”（第2189条）。法国《商事公司法》亦规定：“在有关商业和公司注册的法律和条例规定的条件下，在管辖法庭的书记室审查组建公司的合法性后，公司方可进行注册”（第6条）。我国《公司法》和《公司登记管理条例》中没有明确规定实质审查主义，但《企业法人登记管理条例施行细则》第55条则明确要求登记机关对登记申请的真实性、合法性、有效性进行审查，并且还要求登记机关核实登记事项和开办条件。基于此，学者们一致认为我国实行的是实质审查主义，甚至是全面审查主义。[11]
形式审查主义则主张，公司登记机关对于登记申请，只负责审查其材料是否齐全和登记事项是否完备，不负审查申请登记的事项是否真实、合法。比利时、瑞士两国采形式审查主义。英国、美国实际上也是采形式审查主义。[12]
折衷审查主义是对实质审查主义和形式审查主义的折衷和调和。依折衷主义，登记机关对登记申请只负形式审查之责，而无实质审查之责，但登记机关享有实质审查的权力。登记机关如果对登记事项存有疑问，有权进行实质审查。[13]目前尚无国家采这种立法主张。
比较上述关于公司登记审查原则的三种立法主张，可以看到，实质审查主义的优势是可以保障公司登记信息的真实、合法，有利于对公司市场准入和异动的监控，有利于保障交易的安全。但实质审查主义也存在不足，主要表现在其程序较为严苛，不仅人为增加了公司登记成本，不利于公司的快速设立，有损交易的效率，而且还有可能为登记机关的权力腐败提供温床。形式审查主义的优点是其程序快捷，可以节约登记成本，有利于公司的快速设立。但形式审查主义亦有其弊端，主要是不能保障公司登记信息的真实性、合法性，容易使不合格的公司产生和不合格的公司信息出现，威胁市场交易的安全，从而在总体上减弱公司登记制度的效能。折衷主义虽然意在调和实质审查主义和形式审查主义，吸取两者的优点，克服其不足，但仅赋予登记机关以实质审查的权力而不存在实质审查的义务，这不仅不符合权利与义务一致的法律原则，而且在实际运作中不可能取得好的效果。质言之，折衷主义实际上仍然属于形式审查主义。
2.实质审查主义原则应当是我国的现实选择
有部分同志主张我国应采形式审查主义而放弃实质审查主义，主要理由是：西方大部分国家均采形式审查主义，形式审查主义是公司登记制度发展的趋势，是公司设立从核准主义发展到准则主义的当然要求。[14]也有人提出我国应采折衷审查主义。[15]笔者对此不敢苟同。先姑且不说所谓“西方大部分国家均采形式审查主义”这一说法本身缺乏根据[16]，就算这一说法成立，也并不代表我国就当然应当选择形式审查主义原则。古人曰：“橘生淮南是为橘，生于淮北则为枳。”他国经验的借鉴必须结合自己的国情。作为成熟市场经济的西方国家的某些作法，并不一定适合市场经济还不完善的我国。笔者认为，折衷主义不足采，因为折衷审查主义并无实质内容，不过是形式审查主义的文字变换而已。虽然实质审查主义亦存在不足，但我国至少在目前阶段仍然应坚持实质审查主义。理由主要如下：第一，公司登记制度价值目标的真正、充分实现需要实质审查主义。公司登记制度的价值取向是什么?笔者的回答是在保障基本交易安全的基础上追求交易的效率。[17]表面上看，形式审查主义能够使公司登记快捷、方便，因而有利于登记的效率，但是，由于形式审查主义无法保障交易的安全，因此，从实质上看，它最终也无法保障交易的效率。根据形式审查主义原则，登记机关只需要对登记申请作形式上的审查，对登记事项的真实性和合法性不负审查之责，如此则势必会“生产”大量的“假冒伪劣”公司混迹于市场交易中，这无异于形成为市场交易安全的“祸水之源”，在根基上危害交易的秩序和安全。没有安全的效率不是真正的效率，宁可不要!另一方面，基于形式审查主义的审查机制，不能保障公司登记信息的真实性，日久势必会让公众对公司登记不信任，乃至恐惧，根本不敢使用登记信息。如此，公司登记制度的效率价值又何从谈起?这不仅谈不上效率，简直就是在制造一项巨大的制度浪费。国家建立公司登记制度，耗费巨大的人力与物力，难道仅仅是为了快速“生产”不保障质量的公司，制造真假不辨的让公众无法放心使用的信息。形式审查主义所追求的登记的“快”、“简”，是以牺牲交易的安全和真正的效率为条件的，这是丢西瓜捡芝麻!反之，在实质审查主义原则下，虽然从直观上看其登记成本确实要高些，登记机关的负担和责任要重些，但是，这有利于保障交易的安全和公司登记整体制度的效率。第二，引公司设立的准则主义论证公司登记当然应采形式审查主义是理论的误解。考察公司制度史和各国的公司法律制度实践可知，公司的设立采准则主义是一个发展趋势。但是，准则主义要反对的是公司设立的行政许可（或曰行政审批），是要实现公司设立的直接申请登记，这与登记机关对登记申请的实质审查是两回事，类似于在民事诉讼法上，公民享有直接提起诉讼的权利（该权利不需要经过行政审批，也不可被剥夺），但并不享有一定胜诉的权利一样。采准则主义，仍然可以实行实质审查主义。公司设立的准则主义与形式审查主义并没有必然的联系，与实质审查主义也不冲突。第三，实质审查主义是我国现实国情的需要。我国的现实国情是：已基本建立起市场经济体系，但法律不完备，司法救济力软弱，国民法律意识淡薄，社会信用严重缺失。就公司登记制度而言，即使在实质审查原则下，尚且出现过大量的“三无公司”、“皮包公司”、“挂靠公司”等假冒伪劣公司，倘若放弃实质审查而采形式审查，将会出现何种境况?可想而知。其危害，恐怕需要用采实质审查所带来的负效应的倍数进行计算。一般而言，一个国家在发展的初期，稳定与安全是头等重要的；而当发展成熟时，一切已形成规矩或者习惯，法制已经完备，特别是建立起完善的信用制度时，则效率应当是优先考虑的问题。英国可以采取形式审查主义，“其前提是健全的个人信用制度。投资人一般不会为了虚报资金而冒失去信用的风险。因此，健全的信用制度是其登记注册制度的基础。”[18]从我国目前的实际国情看，当下最需要的是安全与秩序，不是效率，更何况形式审查并不是真正的效率。
基于实质审查原则的要求，登记机关履行登记审核职责主要是对登记申请从真实性和合法性两个方面进行审查。登记机关首先需要对登记申请的真实性进行审查。真实性审查是合法性审查的前提。为了实现真实性审查，登记机关要求申请人必须提供申请文件和材料的原件及复印件。复印件主要作资料保存以备复查之用。一般情况下，登记机关是通过对原件的核实以判断申请文件和材料的真实与否。如果通过文件原件仍然不能确定其真实性，或者对其真实性持有怀疑的，则应当进行实地调查核实。如果不能通过实地调查核实确定其真实性的，则登记机关有权要求申请人补充提供证明文件或材料。真实性审查的重点项目是股东签署公司章程的真实性；注册资本验资报告的真实性；公司住所证明文件、材料的真实性；董事长签署申请书的真实性；有关政府部门批准文件的真实性。如果是变更登记，则重点审查公司作出变更（住所、注册资本、法定代表人、公司名称等）决议或决定的真实性。对于注销登记，则重点审查债务清偿证明文件、材料的真实性；注销登记申请书的真实性；有关政府机关批准文件的真实性等。在真实性审查的基础上，登记机关还必须审查登记申请的合法性。主要是根据申请人提供的文件、材料，对照《公司法》规定的公司设立、变更和注销必须符合的条件进行审查。就设立登记来说，合法性审查的项目主要是：股东或发起人是否符合公司法规定的设立有限责任公司和股份有限公司的要求；验资报告显示的注册资本是否符合公司章程的规定并是否符合法定最低注册资本限额；公司名称的选择是否符合《公司登记管理条例》及《公司名称登记管理规定》的要求；法律、法规规定必须经过政府部门批准的，是否获得政府部门的批准；公司章程是否符合公司法的规定等。就变更登记来说，合法性审查的主要项目是：公司作出的变更公司住所、注册资本、公司名称、营业范围等重大事项的决议或决定是否符合公司法规定的形式、参加人员构成、表决的比例、主管部门的批准等要求；公司是否及时修改了公司章程等。就注销登记来说，合法性审查的主要内容是公司终止的决议、决定是否合法、是否合符公司章程的规定；公司是否进行合法清算，是否合法地进行了公司债务的清偿等。
注释:
[1]参见李克武：《我国公司登记机关之选择与设置的反思》，载《法学杂志》2010年第8期。
[2]笔者认为，市场经济国家公司登记制度的功能应该主要定位为公共服务性，而不是行政管理性。其公共服务功能包括公司商业信息公共服务功能、公司登记程序服务功能、公司市场准入与异动监控功能和服务国家税负征收功能，等等。我国已基本建立起市场经济体系，我国的公司登记法律制度亦当将功能定位于此。具体内容下文将详述，此从略。
[3]我国《企业法人登记管理条例》颁行于1988年，在我国正式确立建立市场经济体制之前，也在《公司法》和《公司登记管理条例之前》颁行之前。由于我国除了公司这种企业组织形式外，还存在一些其他的企业组织形式，《公司法》和《公司登记管理条例》不能解决全部的企业的法律适用问题，所以，《公司登记管理条例》的颁行并不能完全替代《企业法人登记管理条例》，《企业法人登记管理条例》至今仍未被废止。而正如上文中所述，从理论上说，公司登记除优先适用《公司登记管理条例》外，还应适用《企业法人登记管理条例》。简言之，《企业法人登记管理条例》规定的不合时宜拖累了《公司登记管理条例》。
[4]参见李克武：《论我国公司登记立法价值取向的选择》，载《华中师范大学学报》（人文社科版）2009年第2期。
[5]参见肖建明：《英国的公司登记注册制度及其启示》，载《中国工商管理研究》2002年第2期。
[6]笔者认为，为保证公司登记的权威性和效率性，结合我国的特点，赋予公司登记机关一定的行政处罚权是必要的。
[7]需要说明的是，虽然按照笔者的改革建议，所有省级范围内的公司登记均以省级公司登记机关的名义进行，其他地方登记机构只是省级登记机关的派出机构，但各派出登记机构之间仍然具有相对的独立性，具有相对独立的利益和责任，因而也可以看成是彼此相对独立的登记管辖机构。
[8]所谓属人管辖，就是以登记申请人的身份为依据确定公司登记的管辖。《公司登记管理条例》第6条、第7条中具体所列的大多数情形执行的就是属人原则。
[9]参见石慧荣：《商事制度研究》，法律出版社2003年版，第5页；王妍：《企业登记制度的效力与责任》，载《求是学刊》2001年第3期。
[10]谢非：《德国商业登记法律制度的沿革》，载《德国研究》2000年第3期。
[11]参见段仁元：《小议我国的公司登记制度》，载《社会科学家》2000年第6期。
[12]参见前注[5]，肖建明文；林瑞基：《中外企业登记注册制度之比较研究? ?兼论中国企业登记注册制度改革》，载《四川大学学报》（哲社版）2001年第5期。
[13]浙江省工商局企业处：《对商事登记审查制度的立法思考》，载《工商行政管理》2002年第13期。
[14]参见段仁元：《试论我国企业登记审查制度及其完善》，载《中央政法管理干部学院学报》2000年第2期；陈虹、邢祯云：《浅析商事登记中行政机关审查责任》，载《工商行政管理》2002年第13期。
[15]参见前注[13]文。
[16]如有的同志举例说法国是采形式审查主义的，而事实上法国是采实质审查主义的。从笔者在前文对实质审查主义的介绍看，大陆法上不少国家均是采实质审查主义的。
[17]参见前注[4]，李克武文。
[18]前注[5]，肖建明文。