消费者概念的法律解析——兼论我国《消法》第2条的修改
（二）经营者控制力所及范围的标准
空间范围的判断，是指某一特定的个人在何种场合才能与特定的经营者形成一种消费关系从而成为消费者。仅就空间范围的判断而言，应当确立“经营者控制力所及范围”作为判断的标准。
首先，这是《消法》的立法宗旨与立法精神所决定。《消法》的立法宗旨是保护消费者的合法权益，其立法精神是基于消费者的弱者地位而给予其特殊的倾斜保护，且此种保护区别于传统民法中的形式公平的基本价值目标。如果在所有的活动领域均赋予个体社会成员以消费者的身份并给予特殊保护，确实有利于其权益的维护，但赋予消费者以权利，势必以经营者承担义务为前提。消费者权利的实现，需要经营者履行义务相配合，因此必然需要考虑经营者履行义务的现实可行性与正当性。这就要求在规定消费者权利、经营者义务时，必须以经营者能够控制为前提。因此，个体社会成员在何种场合才能转化为消费者，应当以经营者能够控制的范围为标准。显然，个体社会成员处于经营者没有权力也没有义务加以控制的范围时，如商场的门外区域（只要不属于经营者的控制范围），其身份尚未转化为消费者[15]。
其次，这是风险领域控制理论与合理配置责任的要求。“在经营者控制力所及范围，经营者应当了解其经营场所设施、设备的性能，了解服务场地的实际情况，有能力预见可能发生的危险和损害，更有可能采取必要的措施防止损害的发生或减轻损害。因此，根据危险控制理论，经营者应当对经营场所承担安全保障义务。”[16]在经营者控制力所及范围，将有关保障消费者安全的义务与责任配置给经营者，是符合正义的合理安排。法律的核心任务在于保护权利，但是并非只有《消法》才能保护人们的权利。在经营者控制力所不能及的范围，我国的其他法律规范同样赋予了相应的主体保护人们权利的义务。依据这些规范，人们的权利同样能够得到保护与救济，而且这种保护与救济也更为合理、公正。例如，某人进入酒店后，由于已经进入了经营者所能控制的领域，首先应当视为消费者；但是，经营者有充分的证据证明其进入酒店是纯粹为了休息而非进行消费活动，因此不能认定为消费者，不适用《消法》。但是，由于酒店的楼梯建造不符合要求是造成该人受伤的原因之一，依照《民法通则》的规定，酒店应当承担相应的赔偿责任。同样的道理适用于被经营者拒绝进入的消费者。（注：北京衣冠不整案：2001年8月30日下午1点左右，京城某公司职员周先生到罗杰斯餐厅用餐，该店实习经理以衣寇不整为由拒绝让他就餐，还将其领到一个告示牌前，上面写着：“为了维护多数顾客的利益，本餐厅保留选择顾客的权利。”该经理还告诉他：在该餐厅，顾客就是顾客，不是上帝。周先生认为，他穿的T恤、短裤及拖鞋不属于衣冠不整之列，也没有侵犯其他顾客的权利。故请求法院判令该餐厅赔礼道歉，拆除店堂告示牌，赔偿精神损失费5000元。（参见：李东.顾客到底是不是上帝[N].扬子晚报，2001-10-09. ））这种情况一方面涉及消费者主体资格问题，另一方面涉及经营者有没有选择消费者的权利问题。在个案中，消费者资格的获得需要以进入经营者能够控制的经营场所为前提条件，依照前文所述的空间判断标准，如果该“消费者”已经进入了经营者控制的领域，应当成为消费者，享有《消法》所规定的各项权利。
（三）行为目的判断：客观行为标准
消费包括生产消费与生活消费两大类。“生产性消费的直接目的是延续和发展生产，生活性消费的直接目的是延续和发展人类自身。”[17]生活消费包括生存型消费、发展型消费和享受型消费三个层次。根据马斯洛的需求层次论，人的需求分成生理需求、安全需求、社交需求、尊重需求和自我实现需求，依次由较低层次到较高层次排列。当人们的生存型消费得到满足后，就会追求精神性的发展型消费和享受型消费。我国自21世纪以来，随着经济社会的发展，人民生活水平已经全面进入小康，消费需求也在发生变化，已经远远超越了单纯满足个人生活需要的范围，消费方式已经从生存型消费转向发展、享受型消费。享受型消费包括物质性和精神性的享受，如目前乘用车正在快速进入我国城乡普通家庭，人们更多追求休闲、娱乐、旅游及文化消费。发展型消费主要指教育消费，增加自己的人力资本，从而能够在未来有更强的竞争力。各国基本都公认消费者的消费目的与消费性质在于生活消费而非生产消费。在目前的理论研究与司法实务中，人们对于“目的判断”问题的关注与讨论，重点在于“是否为生活消费需要”，即购买商品是为了生活还是经营。《消法》第2、3条采用了不是消费者就是经营者的“二分法”，确实未预见到会发生以获得双倍赔偿为目的的“买假索赔”案例[18]。立法者没有想到会出现“王海”式的知假买假者，购买商品或服务既不是为了从事经营，也不是为了生活消费，法律漏洞由此产生。《消法》第49条规定的惩罚性赔偿责任引发了“王海现象”，使得司法实践中法官们陷入进退两难的困境。诚然，对于消费决策主观目的进行判断是非常困难的，主要还是应该依据消费者的外部行为来推断。因此，在目的判断上，第一层次是是否具有购买目的，第二个层次才是购买目的是消费还是经营。
第一个层次的判断应当确定：行为人是否具有购买商品或接受服务的目的。笔者认为，在是否具有消费目的的判断上，应确立这样的规则：当个体社会成员进入经营者能够控制的范围后，均应视为消费者，适用《消法》加以调整，除非经营者有足够的证据证明其不具有消费目的。
第二个层次的目的判断，应进一步确定行为人是否为了消费需要而购买商品或接受服务。当个人不仅具有购买目的，而且也实际上从事了购买行为后，则其是否具有为生活消费需要而购买，是第二个层次的目的判断。这一目的判断是我国消费者保护法理论研究与司法实务关注的一个焦点问题[15]195-196。“王海”式知假买假者购买商品和接受服务的行为是否是为了“生活消费呢”？如何来界定“生活消费”因此成为确定消费者的重要条件。
我国法学界对此主要有两种学说。一是主客观统一说，主观上必须是出于“为生活消费需要”的动机或目的，客观上必须有“购买、使用商品或者接受服务”的行为。对于购买者是否以生活消费为其主观目的，完全可以凭一般人的社会生活经验，即所谓的“经验法则”加以判断[18]403。二是客观行为说，公民个人是否具有生活消费的主观目的正是通过“购买、使用商品或者接受服务”的客观行为表现出来的[19]，只要此种商品或服务没有被购买人当作生产资料使用或用于营利行为。按主客观统一说，知假买假者不是消费者，因为根据“生活经验法则”，一次购买、使用一部手机是正常的，如果一次购买六、七部手机，就不符合一般人的社会生活经验，因此不属于“生活消费”。主客观统一说即否定说，持有这种观点的学者主要有梁慧星、张严方、孔祥俊等。梁慧星认为，买假索赔案件的原告，按“生活经验法则”判断，其订立合同的目的，不是“为了生活消费的需要”，按照《消法》，应当肯定他不是消费者，他的权益不受《消法》保护，而应当受其他法律如《合同法》的保护[18]400。孔祥俊也认为：“倘若不是为消费目的而知假买假，在主体和因果关系上都是不符合欺诈行为的法律要件的，就失去了在《消法》上的保护意义。”[20]
按照客观说，知假买假者是消费者，知假买假者有购物消费行为，就应当视为消费者，至于他的动机和目的，购买者无告知经营者的义务，经营者也无权要求购买者告知购买动机。客观说即肯定说，持有这种观点的学者主要有王利明、杨立新等。王利明认为：“任何人只要其购买商品和接受服务不是为了将商品或服务再次转手，不是为了专门从事商品交易活动，他便是消费者。而他们与经营者所从事的交易都是具有消费者一方的交易。”[21]杨立新也认为：“应对消费者的范围作较宽的理解，这样才符合立法者关于制裁消费者领域中的欺诈行为、维护市场经济秩序，保护消费者合法权益的原意。”[22]客观行为标准从反面进行规定，强调消费者的非专业性、非营利性。
笔者赞同客观行为说（肯定说），理由如下：
第一，在市场经济生活中，消费者是与生产者、经营者（注：我国《反不正当竞争法》第2条规定，“本法所称的经营者，是指从事商品经营或者营利性服务的法人、其它经济组织和个人。”我国台湾地区在”消费者保护法“中也将“企业经营者”作为法律概念，并规定“企业经营者：指以设计、生产、制造、输入、经销商品或服务为营业者”。“企业经营者”和“经营者”的外延是相近的。）的概念相区别的。我国台湾学者认为事业的概念当然包括供方和需方，需求行为如果以加工生产或转卖为目的，当然还是“提供”商品或服务的行为，但如果只是满足终局的需求，就是消费者，而非提供者[23]。消费者的客观行为标准从反面进行规定，强调消费者的非专业性、非营利性要素。第二，主张知假买假者不是消费者，不符合平等对待“强而惠”的消费者与“弱而愚”的消费者的基本法理。第三，“王海”式知假买假者买假索赔体现了私人在法律实施中所发挥的积极作用[24]。经济法的公共实施机制和私人实施机制之间主导与补充作用的发挥是常态下的经济法制所具有的制度功能[25]。《消法》私人实施机制是对政府失灵的一种社会救济，是一种公益行为，是对政府运用公权力打假的一种有益补充与监督；私人实施机制有时比公共实施机制更有效率，能增强消费者的主体意识，形成竞争性的法律实施机制格局，可以说是利国利民。正如日本学者所言：“如果真正把国民当做实现正义、维护秩序的主体，那么国民影响裁判机构的行为就应当得到鼓励，因为这种行为是通过法院这一公的渠道解决纠纷的一种努力，国家应当在国民的这种行为中感受到国民实现正义的生气和支持国家的活力。”[26]因此，笔者认为“王海”知假买假应属于消费者，按照举重以明轻的法理，疑假买假者当然也是消费者。（注：法学家何山买假获双赔：何山，消法的起草人之一，消法第49条“双倍赔偿”的积极倡导者。1996年4月24日，何山从某商行买下两幅徐悲鸿先生的作品。5月13日，何山以“怀疑有假，特诉请保护”为由诉至北京市西城区人民法院。法院开庭审理后认定被告出售国画时有欺诈行为，判决被告退还原告购画款2900元，增加赔偿原告购画价款的一倍赔偿金2900元。法学家“以身试法”，在当时被称为全国首例疑假买假诉讼案。（参见：姚芃.中国消费者权益保护运动30年回眸：典型判例[EB/OL]. [2010-01-23]. ht-tp：//www. cca. org. cn/web/llyj/newsShow. jsp？ id=41450. ））
四、消费者法律概念变迁的动因
（一）消费者概念变迁的经济因素
随着自由资本主义进入垄断资本主义阶段，各市场主体尤其是市场中权益受到侵害的消费者就有充分动力改进现有制度安排，制度变迁便因此而发生，明确消费者权利和经营者义务的契约保护制度——消费者保护制度就成为一种可行的新制度安排[27]，消费者主体从民事主体中分化演变出来。制度变迁一般是渐进的并且连续发生的过程。消费者为了生活消费在经济上依赖于经营者，在商品或服务信息的供给上依赖于经营者。现代社会中的消费者并不完全符合经济人的假设，不具备依经营者所提供的信息完全合理地为追求自己利益而行为的能力。消费者即使获得充分信息，对这些信息的识别和处理能力依然存在天然的弱势，消费者往往并不能做出最合理的消费决策。现代意义上的消费行为不仅仅是为了满足消费个体的生存需要，而且也是为了满足消费者更高层次的消费需求：增加个人财产。在现代社会中，金融消费已经与我们日常生活各方面的生活消费结为一体，居民的生活离不开金融服务，金融消费已成为不可或缺的现实存在。这就为采用“金融消费”、“金融消费者”的概念提供了可能[28]。但是，这都未脱离“私人消费目的”，因此还是与“专业性的生产经营行为”有本质的区别。金融消费是增进消费者社会福利的有效途径，是现代经济形态演变后消费行为方式拓展的必然结果。我国正处于经济生活关系的根本变革之中，以前不动产的占有是私人生活的形态及其自由空间的基础，而如今却是动产，特别是以债权、证券和股权的形态，承担着生活保障和生活构型的功能[29]。笔者认为，从积极鼓励新型消费业发展的视角，应适度扩张“消费者”概念的外延，按照主体要件标准和客观行为标准，只要个人（而非机构投资者）从事金融交易行为出于“私人生活消费目的”，交易双方存在着严重的信息偏在，交易双方利益结构与地位明显不对等，与强势经营者相比处于弱势的一方，都是消费者，都受《消法》的保护。
（二）消费者概念变迁的社会因素
科学技术的发展使得商品或服务的种类不断增多，在日益提高消费水平、满足消费者需求的同时，也埋下了损害消费者利益的隐患。随着技术的发展，消费者的弱势地位不仅没有得到缓解，反而不断累积与放大。为了纠正消费者结构上的弱势，需要不断扩大消费者主体的保护范围。消费者作为一个类型概念，在消费法律关系中始终处于从属地位；作为个体概念，消费者保护法中的消费者是处于弱势地位、具体时空的人。由于科学技术的革新、社会化大生产的发展，比起以往消费者受到侵害的个别性、偶发性特点，现代社会消费者受侵害的现象呈现出许多新特点。现代消费经济社会表现为大规模生产、大规模销售、大规模消费、大规模侵权的现代消费型社会，现代消费经济社会实质上也就是风险社会。危险责任的基本思想是：任何人或组织从危险源中获取利益并且对危险源享有控制可能（危险控制），则其应当就此所引发的损害承担赔偿责任。因此，确立经营者控制力所及范围标准符合风险社会中公共治理机制的要求。我国《侵权责任法》（2009）第37条规定：“宾馆、商场、银行、车站、娱乐场所等公共场所的管理人或者群众性活动的组织者，未尽到安全保障义务，造成他人损害的，应当承担侵权责任。因第三人的行为造成他人损害的，由第三人承担侵权责任；管理人或者组织者未尽到安全保障义务的，承担相应的补充责任。”这里经营者对消费者承担的场所责任就限定于经营者控制力所及范围之内，体现了收益与责任的一致性。
五、消费者概念的重新界定
笔者认为，对消费者概念的界定应有一定的要件与标准，不可随意进行。从域外法的规定来看，它们在对消费者概念下定义时，主要有三个标准：一是强调消费者的主体要件。一般都认为消费者是指个体社会成员，不包括法人或其它社会组织，如美国、法国、德国、欧盟等。一些国家和地区没有作明确规定，实际上并不完全否认单位成为消费者主体的可能性，如韩国和我国台湾地区等。二是强调消费者的行为目的要件，即为了消费需要，以区别于生产消费与经营者。消费者的概念应该以非专门性、非营利性为构成要素。三是消费者从事的消费是最终的消费，消费的范围包括商品和服务两个方面，消费者并不限于直接的购买人，还包括最终的消费者或使用者。
经济、社会的变迁与消费者主体的法律构建之间形成了永久的张力，使得对消费者概念的法律解析有了新的意义。正如英国诺丁汉大学的教授Pe-terCartwright指出的：“可以设想一个非常宽泛的消费者概念，它来自于公民即消费者的思想。”[30]我国有学者提出：“消费者不仅仅是单个的主体，更是某一特殊共同体的一员，是集体人的一份子，这必然折射出他所归属的类群的集体气质。所以对消费者的认定不能以单个的主体特质为标准，而应建立在普通个体的一般概念基础上。”[31]从上述案例、制度、理论的互动分析探讨可以看出，司法实践中消费者权利主体的范围，从个体消费者到农村消费者主体资格的确立，从为了生活消费目的扩展到证券投资者（股民）、保险消费者等金融消费者主体资格的确立，呈现出消费者主体外延不断扩张的发展趋势。影响消费者法律概念变迁的因素主要有经济因素与社会因素，消费者概念随着市场经济的发展和消费者保护运动的深入开展而逐渐发生变迁。消费者既是群体概念也是个体概念。我国《消法》第2条的消费者概念可重新界定为：购买、使用商品或接受服务非用于经营性行为的人。（注：国家工商总局2009年11月20日公布的《消费者权益保护法》（修订征求意见稿）第2条规定：“本法所称的消费者，是指非为生产经营目的购买、使用商品或者接受服务的自然人。”笔者基本认同征求意见稿第2条对消费者概念的法律界定。这一法律界定限缩了消费者概念的内涵要素，取消了“为了生活消费”的主观目的限制，从反面加以限定，从而使得消费者概念的外延得以扩张。）这就可以使得纷繁复杂经济生活中的市场主体能够各得其所，给人们的行为以合理法律预期，同时也能在司法实践中做到定纷止争、胜负皆服。
注释:
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