公司法律形态结构改革的走向
二元体系的另一个突出表现是外商投资公司法与公司法的不同立法目的上。外商投资公司法的立法着眼于对外经济开放和引进外资，而公司法的立法是“为了规范公司的组织和行为，保护公司、股东和债权人的合法权益，维护社会经济秩序，促进社会主义市场经济的发展”。
（二）外商投资公司法遇到的问题
30余年来，特别是改革开放初期许多立法处于空白之时，外商投资公司法在规范外商投资公司，保护投资者合法权益，促进投资等方面，发挥了重要作用。同时，随着市场经济的发展，也已暴露出越来越多的问题。
1.规范的公司形式单一。就国家制定法而言，先行的外商投资公司法，不论是中外合资经营企业法、中外合作经营企业法，还是外资企业法，凡涉及公司制度的都仅规定了有限责任公司。外商投资股份有限公司除政府部门规章外，没有法律、行政法规的相关规定。
2.规则简略，难以完全满足调整外商投资公司关系的需求。中外合资经营企业法、中外合作经营企业法和外资法虽然不是同时制定的，但有一个共同的缺陷，即条文少。外商投资公司设立、存续和终止经常遇到的问题缺少解决的依据，影响公司的治理与经营。即便是国务院制定了相应的实施条例，但因实施条例所依据的法律简略，也无法弥补外商投资法律的漏洞。
3.规则刚性有余，制约公司发展。根据中外合资企业法、中外合作经营企业法及其实施条例的规定，中外合资经营企业、中外合作经营企业合同、章程均应报国家对外经济贸易主管部门（以下称审查批准机关）审查批准。合营企业在合营期内不得减少其注册资本。因投资总额和生产经营规模等发生变化，确需减少的，须经审批机构批准。合营一方向第三者转让其全部或者部分股权的，须经合营他方同意，并报审批机构批准，向登记管理机构办理变更登记手续。合营一方转让其全部或者部分股权时，合营他方有优先购买权。合营一方向第三者转让股权的条件，不得比向合营他方转让的条件优惠。违反上述规定的，其转让无效。外国合营者作为出资的机器设备或者其他物料、工业产权或者专有技术，应当报审批机构批准。合营企业订立的技术转让协议，应当报审批机构批准。过严的审批制度带来了一系列问题[24]，譬如对有的违反审批规定的行为规定了效力判断规则，有的则没有效力判断规则；少数审批规则规定在法律中，多数规定在行政法规中，而后者并没有法律规定作为依据。同时，过多地依赖审批，易于抑制自治，不利于促进投资，尤其不利于提高效率。
无疑，以上的问题有的可以按照法律适用的规则解决。2005年的《公司法》在附则中规定，外商投资的有限责任公司和股份有限公司适用本法，有关外商投资的法律另有规定的，适用其规定。根据该规定，公司法是一般法，外商投资公司法是特别法。两者是一般法与特别法的关系。根据公司法规定的原则，公司法对于外商投资公司有一般适用与补充适用的地位。外商投资公司法对于外商投资公司有优先适用的地位，凡外商投资公司法有特别规定的，均适用外商投资公司法的特别规定。公司法规定的原则诸如股东有限责任原则、股东平等原则等具有一般适用的意义；外商投资法律没有规定而公司法作出的规定具有补充适用的意义。
但是，属于两种体系的不协调、理念不一无法依赖于法律适用规则解决。以中外合资经营企业为例，公司治理中由于以董事会替代股东会，以“头数主义”代替“资本多数决”，并采用重大问题董事一致通过作出决议的原则，极易导致不能作出决议的现象发生，而这恰恰是2005年《公司法》第183条要解决的“公司僵局”。再者，外商投资公司法中的审批制度也与公司法中弘扬的公司自治相冲突。2005年的公司法通过增加任意性规范等措施，强化了对公司自治与当事人自治，凡是应由公司或股东决定的事情均由公司、股东或其他当事人决定，政府与政府机关不代替公司、股东或其他当事人作出决策。这样，不仅提高了公司运营的效率，更加激发公司的活力，而且弘扬了私法自治的精神，强化了行为人为自己行为负责的责任感。与此相比，外商投资公司法中的审批制度所表现的是，当事人似乎没有对自己事情最终的充分决定权，还需要政府及其政府审批机构为其最后把关。这种制度弱化了公司自治，强化了强制性法律规范的作用，表现出与公司法的明显差距。无疑，外商投资公司法与公司法的距离不仅表现在公司治理与审批制度上，但这些制度足以反映出外商投资公司法与公司法的不同，不仅是具体规则的差别，而且是法律精神的差异。这种差异使同一法律形态的公司表现出两种不同的规格与形象，无法运用一般法和特别法的规则解决，只能依赖于立法。而立法也有不同的结果，如果将外商投资企业法修改得与公司法一样，这无异于浪费立法资源；如果加强外商投资企业法的体系化，可能会强化两种体系在同一公司法律形态上的差别，渐行渐远。
（三）外商投资公司法改革的路径：与公司法并轨
需求产生动力，如前所述，改革外商投资公司法的一个动力来自解决外商投资公司法存在问题的需求。但应重视的是，通过外商投资公司法与公司法并轨，解决有限责任公司同一规格的时机已经到来，其重要标志是外商投资公司法产生的背景发生了重大变化。
外商投资公司法产生的背景是改革开放初期，立法非常薄弱，有些领域简直是空白。不仅没有颁布公司法，也没有制定出物权法、侵权责任法、合同法、劳动法、证券法等。在这种情况下，不得不先行制定出仅适用于外商投资的，以中外合资经营企业法、中外合作经营企业法和外资企业法为主干的外商投资公司法。然而，这种情形已发生了巨大变化，民事、商事的主要法律基本制定出来了，外商投资公司法产生的特殊背景已不再存在。并且，最近几年颁布或修改过的民事基本法律、商事基本法律的规定较外商投资公司法的规定更健全。背景的巨大变化动摇了外商投资公司法维持其体系的基础。
外商投资公司法需要重大改革并实现与公司法的并轨，还源于中国加入世界贸易组织带来的变化。改革开放初期，外商投资公司法适用对外商投资优惠的原则。中国加入世界贸易组织之后，国民待遇原则被赋予了突出地位，在此变化下，人们追求公司规格与标准相同，适用规则相同，是理所当然的。其实，中国加入世界贸易组织前后，涉外法律（除专门规定涉外关系适用的法律外）与涉内法律的并轨已成为一种趋势。涉外经济合同法与经济合同法并轨，调整各种合同关系的统一合同法的颁布就是一个典型。并且，现在提出公司规格与适用规则的差异主要是针对有限责任公司，外商投资的股份有限公司如前所述并无像有限责任公司那样的系统规定，除出资比例的规定外，和内资的股份有限公司规格相同。这表明，通过公司法体系的一元化，使有限责任公司同一法律形态具有相同规格，并进而实现上述公司法律形态结构改革，这不仅是可能的，也是不难做到的。
再者，通过公司法体系的一元化最终完成公司法律形态改革，还在于使外商投资有限责任公司适用公司法中的规定，解决外商投资公司适用中的一些尴尬问题。虽然按照《公司法》第218条的规定，将公司法作为一般法，将外商投资公司法作为特别法。但是，在外商投资公司法中无特别规定，而公司法的一般规则有的仍无法在外商投资的有限责任公司中实施。如股东代表诉讼，当董事有损害公司利益之时，因没有监事应股东请求提起诉讼的问题，是否股东可以为了公司的利益直接提起诉讼呢？尴尬之处在于，在现行公司法下实行这一制度，就应有监事会或者监事，而外商投资有限责任公司没有监事会或者监事的设置。因此，必须从上述二元体系中走出来。
（四）现行公司法为两种有限责任公司制度的统一提供了条件
外商投资公司法改革的实现途径是建立统一的公司法律制度，这是外商投资公司实践的需要，也是国外经验所证明的。而我国公司法经过多年的完善，已经为实现两种公司制度的统一创造了条件。
1.现行公司法对外商投资公司法有足够的兼容性。公司法规定了有限公司和股份有限公司两种公司形式，在有限责任公司中还规定了一人有限责任公司，完全能够满足规范外商投资公司的需要。
2.现行公司法的具体规则有利于外商投资公司法中的公司制度并入公司法。就主要问题而言，首先，我国公司法对于股东没有国籍的规定，甚至对于股份有限公司发起人也没有关于国籍的特别规定，完全能容纳有外资参加的公司，包括一人有限责任公司。其次，我国公司法充实了保护股东权的规定，为保护所有股东的权利包括外资股东的权利提供了保障。再次，我国公司法没有规定董事长、董事、监事、经理和其他高级管理人员的国籍，它完全可以容纳外商投资公司外籍人担任董事长、董事、经理和其他高级管理人员的做法。最后，公司法也规定了有限责任公司股东可以不按照出资比例分配利润和股份有限公司股东不按照持股比例分配利润的例外措施，能容纳外商投资公司股东分配利润的灵活做法。
3.最高人民法院的司法解释已采与公司法的司法解释同样的方向。在《最高人民法院关于审理外商投资企业纠纷案件若干问题的规定（一）》中都有较为明确的意见。譬如最高人民法院在“审批”问题上的解释，也采“未批准未生效”主张，即当事人在外商投资公司设立、变更等过程中订立的合同，依法律、行政法规的规定应当经外商投资公司审批机关批准后才生效的，自批准之日起生效；未经批准的，人民法院应当认定该合同未生效。当事人请求确认该合同无效的，人民法院不予支持。在现物出资上，也采尊重实际使用的原则，即外商投资公司合同约定一方当事人以需要办理权属变更登记的标的物出资或者提供合作条件，标的物已交付外商投资公司实际使用，且负有办理权属变更登记义务的一方当事人在人民法院指定的合理期限内完成了登记的，人民法院应当认定该方当事人履行了出资或者提供合作条件的义务。外商投资公司或其股东以该方当事人未履行出资义务为由主张该方当事人不享有股东权益的，人民法院不予支持。在处理名义股东和实际投资者之间，人民法院也采用认定名义股东享有股权。即当事人之间约定一方实际投资、另一方作为外商投资公司名义股东，实际投资者请求确认其在外商投资公司中的股东身份或者请求变更外商投资公司股东的，人民法院不予支持。实际投资者根据其与外商投资公司名义股东的约定，直接向外商投资公司请求分配利润或者行使其他股东权利的，人民法院不予支持。由于司法解释在公司法与外商投资公司之间采用同样方向，将不存在建立统一公司法律制度的司法障碍，且有利于两种有限责任公司一体化。
六、结论
（一）公司法律形态结构改革的核心
上述表明，公司法律形态结构的改革是使公司形态的区分真正有意义。换言之，这种区分应最有利于公司法的实施，最有效地调整公司社会关系。为此，必须消灭公司形态结构中的模糊状态甚至混乱状态。结合我国公司制度发展的实践，应该解决两个基础性问题。一是科学地运用封闭公司（或非公开公司）、公开公司划分的工具，在公司法内部将封闭性公司的制度资源进行有机地整合，重塑有限责任公司制度，使有限责任公司制度外不再存在其他封闭公司制度，以实现封闭公司制度的统一，为公司法的现代化奠定基础。二是在外商投资公司法与公司法之间，实现外商投资公司法并入公司法的目标，不再保留外商投资公司法单独的体系，并在外商投资有限责任公司法与公司法一体化中完成有限责任公司的制度统一。应该说，这是最终完成公司法律形态结构的切实步骤。我国已经较好地实现了不同所有制股东的公司的制度并轨，它为我们提供了外商投资公司制度与内资公司制度并轨的经验。可以考虑采用现行公司法中“一人有限责任公司的特别规定”的模式，即考虑到外商投资公司绝大部分规则与现行公司法相同，因而它的绝大部分规范采用有限责任公司、股份有限公司的一般规定，不重复规定这部分规则。但是，考虑到目前外商投资公司仍有少量与现行公司法规定不同且有必要存在的规则，因而单列一章规定这些内容作为特别规则，如外商投资者股东持股比例不得低于25%等。当然，应对这些特别规则进行评估，到底是否有特殊意义。如没有特别规则，就不必单独列一章规定。
（二）区分外商投资公司法中的企业法规范和外商投资监管规范
由于公司法规范和外商投资监管规范分别具有私法和公法性质，其功能差别很大。为了更好地发挥这两种规范的不同作用，将两者加以区分是必要的。其中，前者指企业设立、组织机构、解散等；后者指外商投资的立项、外商投资的监管、优惠措施等。已如前述，公司法体系的一元化在于最彻底地完成公司法律形态结构改革，改善外商投资的法律环境，并不是要消灭外商投资监管规范。所谓外商投资公司法融入公司法是指前者，后者应单独制定外商投资管理法或外资法。
注释:
[1]参见［美］莱纳·克拉克曼等著：《公司法剖析：比较与功能的视角》，刘俊海等译，北京大学出版社2007年版，第1页。
[2]前引[1]，第18－19页。
[3]参见［德］托马斯·莱塞尔等著：《徳国合资公司法》，高旭军等译，法律出版社2005年版，中文版序。
[4]《中央人民政府法令汇编》（1949～1950），第539页。
[5]《中央人民政府法令汇编》（1954），第65页。
[6]［美］伯纳徳·施瓦茨：《美国法律史》，王军等译，中国政法大学出版社1990年版，第76页。
[7]安建主编：《中华人民共和国公司法释义》，法律出版社2005年版，第20页。
[8]前引[7]，第20－21页。
[9 ]范健、王建文：《商法学》，法律出版社2007年版，第92、93、96、97页。
[10]刘俊海：《现代公司法》，法律出版社2008年版，第32页。
[11]参见［徳］格茨·怀克等著：《德国公司法》，殷盛译，法律出版社2010年版，第288页。
[12]参见前引[6]，第8页。
[13]参见［日］尾崎安央：《小规模闭锁公司法理与有限公司法》，见志村治美先生还历纪念论文集编集委员会：《现代有限公司法的判例与理论》，日本晃洋书房1993年版，第11页。
[14]参见［韩］李哲松：《韩国公司法》，中国政法大学出版社2000年版，第64页。
[15]参见［德］罗伯特·霍恩等：《德国民商法导论》，中国大百科全书出版社出版，第290页。
[16]参见［日］龙田节编：《商法略说》，甘肃人民出版社1985年版，第135页。
[17]参见［日］上村达男：《公开公司的法理与市场》，载《公开公司与闭锁公司的法理》，商事法务研究会1992年版，第98页。
[18]参见［日］末永敏和：《现代日本公司法》，金洪玉译，人民法院出版社2000年版，第23页。
[19]在我国，虽然不同时具备这两个条件，但资本是对外特定募集的，且股东人数超过发起人法定最高限额的，证券监管机构也将其视为公开公司。
[20]前引[11]，第289页。
[21]参见《关于公司法制现代化的纲要试案的说明》（第四部分），载王保树主编《日本公司法现代化的发展动向》，于敏译，社会科学文献出版社2004年版，第89－95页。
[22]参见中日民商法研究会第九届（2010年）大会会议记录，载《中日民商法研究》（第十卷），法律出版社2011年版，第384、387页。
[23]外商投资企业法包括了外商投资公司法规范、外商投资合伙企业法规范和其他非法人的外商投资企业法规范，但本文仅讨论其的外商投资公司法规范。
[24]刘贵祥：《外商投资企业纠纷若干前沿问题之探讨》，载《外商投资企业法高端论坛论文集》，第63页。