商标转让的理论建构与制度设计
（四）商标转让规则的国际协调
1934年，巴黎联盟在伦敦商讨《巴黎公约》修订事宜，考虑将商标转让有效性问题纳入公约调整范围。由于缔约各国难以达成一致，最终采取了折衷的做法，形成《公约》第6条之四的规定：“（1）当根据某一成员国法律，商标只有连同其所属营业或商誉一起转让方为有效时，只要位于该国的那部分营业或商誉，连同在该国制造或销售标有转让商标之商品的专有权一同转让给受让人，即足以承认转让的效力。（2）在任何一宗商标转让中，如果受让人对商标的使用事实上会误导公众，尤其当这种误导关涉商标所附着商品的来源、属性或重要品质时，前款规定并未强加给成员国认可这类商标转让之效力的义务。”（注：上述条款在1934年以后“只做过几处形式上的较小的修改”。参见[奥]博登浩森：《保护工业产权巴黎公约指南》，汤宗舜、段瑞林译，中国人民大学出版社2003年版，第69—70页、第286—288页。笔者对照原文对条款的中译做了调整。）
上述条款既体现出《巴黎公约》对各国主权的充分尊重，又践行了其一贯奉行的商标权独立原则。这就表明，《巴黎公约》承认各国在商标转让规则上的自主选择权，但就反对自由转让的国家而言，不得要求在该国境外的商誉或营业也一同转让。同样，禁止自由转让的国家对于商标所有人在允许自由转让的法域所进行的自由转让行为也不得进行处罚。尽管第6条之四采取了一种折衷模式，但该条款不仅接受了自由转让的可能性，而且其措辞还表明，除非成员国法律有相反规定，自由转让乃是一般原则而非仅仅处于可供选择的地位。[16]值得注意的是，在《巴黎公约》语境下，无论连同转让还是自由转让原则，都同时采用了“营业”和“商誉”概念。这种有意的模糊处理，既有利于平衡各方立场，又表明公约起草者意识到，就商标与商誉相互关系设计的传统商标转让规则，有词不达意之嫌。当然，《巴黎公约》也并非对商标转让采取完全放任的态度。第6条之四第（2）款的规定就表明，如果商标转让在事实上会误导公众，各成员国有权认定这类转让协议无效。实际上，《巴黎公约》禁止任何可能误导消费者的市场行为（注：参见《巴黎公约》第10条之二。），欺骗性或可能导致混淆的商标转让自然也在禁止之列。
到20世纪90年代，TRIPs协定在商标转让问题上则完全避开了商誉概念。其第21条明确规定，各国立法机关在制定政策时，可以允许商标所有人连同营业或者单独转让商标。这一条款实际上是对赞成和反对商标自由转让两种对立态度的折衷。结合上文的分析，不难理解，TRIPs协定准确把握了商标、商誉与营业的关系，对连同转让和自由转让原则做出了切合符号学原理并切中制度要旨的正确表述，这不能不说是协定在商标转让问题上取得的一大进步，表明国际社会对商标制度的基本认知在不断深化。但上述进步并未引起应有的重视，更遑论得到准确的理解。有关TRIPs协定的权威著述写道：“TRIPs协定的上述规定大大降低了缔约国继续适用连同转让原则的可能性。原因就在于，如果没有一个缔约国要求商标所有人在转让商标时一同转让营业，则即便有国家规定商誉必须一同转让，这一规定的效力也只及于商誉中的无形部分。”[29]（P1，119）以上论断尽管有一定道理，却并非解人之语。原因就在于，论者依然未能厘清商标与商誉/营业的内在关系，故而仍旧在传统意义上讨论商标连同转让和自由转让原则。这就说明，在基本概念模糊不清的前提下，任何人都难以在理论研究中取得有价值的成果。实际上，尽管TRIPs协定允许成员在商标转让模式上进行自主选择，其总的旨趣却在于鼓励各成员采取自由转让模式，即不再强求营业连同商标一起转让。
三、商标转让中的品质保证问题
无论采取何种立法模式，商标转让制度最终的关切都可归结为，如何防止消费者因商标转让而受损，换言之，即保护消费者对使用受让商标之商品质量的合理预期。在美国，正如上文所述，品质保证问题在商标转让制度中始终处于核心地位。在我国，商标法更是明确要求，“受让人应当保证使用该注册商标的商品质量”。而其他国家和地区的商标法乃至国际公约却并无类似条款，至多只是要求，商标转让不得误导消费者（注：参见《俄罗斯商标法》第25条第2款：“如果商标转让在商品或商品生产者方面给消费者造成误导，则不得转让。”《欧共体商标条例》第17条第4款：“如果转让文件清楚地表明，共同体商标的转让使公众对于注册的商品或服务的性质、质量或产地产生误解的，协调局应不予注册。”《巴黎公约》第6条之4第2款：“具体内容见本文第二部分。”）。那么，究竟应当如何看待商标转让中的品质保证问题？受让人是否负有如我国商标法所规定的品质保证义务呢？为此，还得从商标的品质保证功能谈起。
（一）商标品质保证功能的准确含义
在现代社会，商标的品质保证功能日益受到重视，“这一功能虽不是商标最初始的功能，却是在市场经济活动中最主要的功能”。[30]（P239—240）“对消费者来说，商品质量比商品来源重要。”[31]（P182）“商标如果不能起品质保证作用，就什么都不是。”[32]而所谓“品质保证功能”，是指“以同一商标所表明的商品或服务具有同样的品质，即具有品质的同一性。商标的品质保证功能并非保证商标所标示的商品是高品质的，而是指同一商标所标示的商品具有一致的品质标准和一定的质量水平。”[30]（P239—240）“经营者为维护自己商标在消费者心目中的信誉，就要努力保证使用同一商标的商品质量相同；消费者在竞争的产品、服务中进行选择就有了依据。这样，商标客观上就起到了防止商品或者服务质量下降，保证其品质的作用。”[31]（P182）
对于品质保证功能，还可从正反两方面做进一步的阐释：从正面来看，“市场上的各种商品，质量一般都能保持稳定，这正是采用商标的结果，而不是源于生产者的利他之心”。“不管是鞋匠还是会计师，只要其名字出现在产品或工作成果上，他就有激励生产优质产品。”就反面而言，“假使不使用商标，消费者无从区分优质品和劣质品，企业就不能从改进商品质量中获利，最终必定会偷工减料，以图通过降低价格吸收消费者。其结果必然导致企业‘竞相’生产劣质品”。“一般来说，生产者不为人知的商品，其质量往往低于生产者被标示出来的商品。”[6]（§2：4）
由此可见，品质保证并非商标使用人依法承担的义务，而是企业由于使用商标而获得的激励。具体说来，凭借商标的识别和区分作用，消费者与企业之间的交易不再是“一锤子买卖”，而是变成一种重复“博弈”。这样，如果某种品牌的商品质量令人满意，消费者就可重复购买。反之，消费者则会避开这一品牌，而且一旦这一信息传递出去，其他消费者也不会购买。如此下去，该品牌必将失去整个市场。这就充分表明，企业确实由于使用商标而获得了提高商品质量或保持质量稳定的激励，但激励不等于义务，企业并不因为使用商标而承担额外的品质保证义务。换言之，商标使用人致力于品质保证并非害怕法律的制裁，而是担心失去市场。尽管如此，人们常常望文生义，对品质保证功能产生误读，以为该功能源于商标法的规定（注：“目前，我国商标法尚未直接规定商标的品质保证功能，但已有一些国家的商标法做出了规定。”参见刘春田主编：《知识产权法》，北京大学出版社2003年2月版，第240页。实际的情形却正好相反，在当今主要国家中，只有我国《商标法》（第7条）专门为商标使用人设定了“品质保证”的义务。）。正是基于这种错误认识，我国《商标法》才做出如下规定：“商标使用人应当对其使用商标的商品质量负责。”（第7条第1句）
实际上，“商标法并未对商标使用人科以有关商品质量的任何义务。易言之，商标法并不要求商标使用人的商品具有某种特征、达到特定的质量水平。”[33]这就说明，“品质保证”并非法律意义上的保单，[6]（§3：10）亦即，它不是由商标法规定的法定义务。“从逻辑上分析，标示商品出处功能是商标其他功能的基础。只有确保商品出处信息的真实性，消费者才能判断商品的品质。”就此而言，“品质保证并未取代商标标示出处的功能，而是与其并肩发挥作用”。[6]（§3：10）可见，品质保证功能从来就不是基于法律规定，而是商标制度正常运行的结果。对于这一功能，商标法不必、也无从规定。实际上，商标法的作用仅限于，通过规定商标注册条件、防止混淆和淡化，确保市场上商标的相互区分。这就意味着，只要达到强制性的质量标准和技术规范，商标使用人在商品质量上就有充分的自主权。而即便不使用商标，企业生产和销售的商品也同样不得违反上述质量标准和技术规范。
（二）商标受让人与品质保证：激励抑或义务？
既然一般意义上的商标使用人并不承担保证商品质量的义务，商标受让人通过受让获得商标后，其法律地位与一般商标使用人并无二致，自然也无此类义务。实际上，基于商标制度运行的信誉机理，商标受让人和一般商标使用人一样，都有提高和保证商品质量的激励。具体说来，企业在受让商标以后，为了获取利润，必然会努力保持商品品质，甚至提高品质以赢得更多顾客。如果受让人偷工减料，以次充好，只图眼前利益，他必然要承担商标价值和商誉上的损失。一个拥有一定市场占有率的商标，其本身就是一项财产，只要受让人属于理性的市场主体，就决不会自毁财产。“既然如此，对于商标权的转让，就用不着加以不必要的限制，让它在市场供需原则下自由进行就可以了。只有在危害到社会公益时，政府才有出面干涉的必要。”[34]（P127）这里所谓“危害到社会公益”，一般来说，是指企业生产的商品没有达到产品质量法、食品安全法和消费者权益保护法等的强制性标准。但由此引起的法律责任与是否使用商标、是否涉及商标转让毫无关系。在这种情况下，即便企业并未注册或使用商标，也同样要承担法律责任。
可见，在商标转让问题上，商标法理应回归其本位，即致力于防止商标混淆或淡化，确保市场上商标的相互区分。就此而言，《俄罗斯商标法》、《欧共体商标条例》和《巴黎公约》有关商标转让不得误导消费者的规定倒不无借鉴意义。就此而言，我国《商标法实施条例》的相关规定堪称进步。其第25条第2款就旨在防止可能导致消费者混淆、误认的商标转让。该条款规定：“转让注册商标的，商标注册人对其在同一种或者类似商品上注册的相同或近似的商标，应当一并转让；未一并转让的，由商标局通知其限期改正；期满不改正的，视为转让该注册商标的申请，商标局应当书面通知申请人。对可能产生误认、混淆或者其他不良影响的转让注册商标申请，商标局不予核准，书面通知申请人并说明理由。”当然，即便商标法不做上述规定，由于防止混淆乃是商标法的要义所在，自然也是商标转让不得僭越的底线。
综合上述，不难得出结论，无论是我国商标法为商标受让人设定的法定质量保证义务，还是美国法院就商品连续性对商标转让所实施的严格控制，表面看来乃是商标品质保证功能的具体体现，而且系出于保护消费者利益的良好初衷，实际上则违背商标制度的运行机理。相关法律条款最终必然沦为既不具有操作性又无适用空间的具文，而这种过度的司法干预也只会为商标转让设置不必要的障碍。可见，法律制度有其自身的逻辑，任何无视这种逻辑的制度设计，无论其初衷多么善良、正当，适用的结果都只能是适得其反。
四、结语
我国《商标法》第39条在设计商标转让制度时，并未就如何处理商标与商誉/营业的关系留下只字片语。这就充分表明，我国选择了自由转让的立法模式。这一制度设计既符合国际公约的基本要求，又切合商标转让的市场实际，总体说来，无疑是先进的。进而言之，该条款关于商标转让的形式和程序要求，为维护商标交易安全和公示商标权属变化提供了有力的制度保障，同样值得肯定。而其中有关商标受让人品质保证义务的条款，则显系误读商标品质保证功能所致，理当删除。为彻底消除这种误读，《商标法》第7条第1句也应一并删除。
作为一项复杂的制度，商标转让在实践中必然会牵涉到一系列问题，诸如“同一商标多次转让”、“商标本身存在权利瑕疵”、“商标之上设立了权利负担”和“转让主体不合格”，无不需要理论界认真研究并提出应对之策。本文仅就商标转让的基础理论建构和宏观制度设计做了初步探索，抛砖引玉，希冀能引起学界同仁对相关主题的进一步关注。
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