试论我国企业登记审查制度及其完善

    【摘要】：

    本文以《企业和公司法》为基础，对我国企业登记管理的概念、意义，以及现行企业登记审查制度的基本价值取向进行了初步论述，总结了企业登记审查制度中安全和效益的冲突，对我国企业登记审查制度的完善提出了一点设想。

    【关键词】：企业登记管理的概念、价值取向及冲突、企业登记管理意义、制度缺陷及其完善。

    【正文】：

    一、 我国企业登记管理的概念。

    企业登记管理是指国家主管机关依法对企业及其有关事项进行审核登记，把登记与对企业的管理监督结合起来的一种工商管理法律制度。

    企业登记可以分为两种：一种是企业法人登记；一种是营业登记。（注1）

    企业法人登记的目的是创设法人，对企业及其事项进行审核，授予其法人资格，并对其组织和存续加以监督管理。企业法人登记及其登记管理制度在历史上出现较晚，它是企业制度发展到较高级阶段的产物，是与企业设立普遍实行准则主义联系在一起的。

    营业登记又称为商事登记、商业登记，其作用，则是政府承认某项营业及某一商号、行号的合法性，准许其开业，并对其营业活动进行监督。营业登记的历史较为悠久，可以追溯到西欧中世纪的行会或商人组织设置登记册，对商人或加入行会者进行登记的做法。我国古代曾经对给牙商发放“牙帖”，给盐商发放“盐引”，都可谓营业登记。（注2）

    在世界上，多数国家和地区是将这两种登记合在一起进行的。我国也是如此。工商行政管理机关对符合条件、准予登记的企业发给企业法人营业执照，对非法人企业、法人企业的分支机构和个体经营发给营业执照。

    将企业法人登记与营业登记分开的做法大致有两种：一种是在同一登记主管机关内分设不同的登记簿，如德国对合资公司和其他公司、企业分别设立登记簿；另一种是由不同的机关分别登记，如我国台湾地区，对公司法人除由“经济部”发给执照准予成立外，尚需由市县政府发给营利事业登记证，方可开业。

    企业法人登记和营业登记作为统一的制度，一并为之，固然有利于对企业的组织、能力和行为等予以统一监督管理，但将二者分别登记管理，也有其合理的一面。这种合理性主要在于：其一，在一个幅员辽阔、尤其是经济发展不平衡的国家，必然存在着不同区域、不同层次的市场，企业营业登记适宜同企业的主要营业场所的所在地，和其惯常的一个或数个经营区域相联系，以利对企业营业活动的监督；而企业法人登记则不宜太分散，否则易造成对企业法人的条件及其设立标准控制掌握不一，商号重复、冲突在所难免，不利于企业跨区域交易及全国统一市场的形成。其二，从理论、实践效果和国际惯例来看，企业年检的目的和作用应为对企业的经营状况的一种动态监督，主要不是为了审查企业的法律人格或主体资格，登记主管机关和社会相关主体藉此得以了解某企业的实际营业状况，有利于维护社会交易安全。我国现行法对此规定得不是十分明确，但实际做法也在一定程度上反映了年检的这种固有性质。如《企业法人登记管理条例》第24条要求企业在年检时提交年检报告书、资金平衡表或者资产负债表；《公司登记管理条例》第51条规定，登记机关根据公司提交的年度检验材料，审查确认其继续经营的资格。企业法人年检不合格或未经年检，甚至因不法行为被吊销营业执照等，涉及的是企业的信用和信誉的问题，应当给予企业通过努力、诚信经营而恢复信用的机会，交易安全问题应该通过企业登记信息的公开、公信及其制度化保障，将“矛盾”交由市场主体自行回避和化解，未必一定要令企业在此情况下丧失法人资格，否则引发众多无效法律关系，并不利于企业及其活动的正常延续，也不利于交易安全。这正是我国目前企业登记管理中存在的问题或弊端之一，因而有必要对企业法人及其营业分别登记管理的制度作分析借鉴，在此基础上完善我国的企业法人登记管理制度。

    二、 企业登记审查制度的基本价值取向，安全与效率的冲突。

    （一）企业登记审查制度的价值取向。

    企业登记是企业依法设立必经的法律程序。企业登记程序包括受理、审查、核准、发照、公告五个阶段。其中，“审查是企业登记管理的关键环节，决定着企业能否成立，国家的登记管理制度能否起到应有作用，是工商行政管理机关办理开业登记的中心内容。” （注3）

    企业登记审查的意义首先在于：通过审查，确认向登记主管机关申请设立的企业是否符合国家法律规定的设立要件，能否取得合法的市场经营主体资格，可否给予核准登记并颁发营业执照，从而使其能够以法人或非法人企业的名义从事生产经营活动。设置企业登记审查制度的目的就在于通过对市场主体资格的审查和确认，维护交易的安全和秩序。安全是企业登记审查制度的一项价值目标。

     然而，在市场经济条件下，价值规律和竞争规律的作用决定了无论是经济运行、行政管理还是法律运作，仅仅考虑安全是不够的，还应将效率作为自己的追求。尤其是在经济分析法学家看来，任何法律制度的运作都需要一定成本，法律的任务就在于以最小的代价取得最大的效果，在各社会成员之间高效率地分配权利和义务。“法律制度归根到底是受效益原理支配的，法律安排实质上是以效益为轴心的。”（注4）诚然， 经济分析法学派的某些阐述确有过分夸大之嫌，但这种关注效率、强调效益的分析方法无疑是值得肯定和借鉴的。在企业登记审查制度中，如果片面追求安全，不考虑效率的价值，就很难适应剧烈变化的市场经济发展的要求，无法为企业提供高效率的法律服务，不利于鼓励投资和搞活经营，最终阻碍我国经济体制改革的进一步深化。因此，企业登记审查制度的设计和完善必须将效率作为一项基本的价值目标。

    综上所述，安全与效率乃是企业登记审查制度的两项基本的价值支柱，缺一不可。
    （二）安全与效率的冲突。

    作为两种不同的价值取向，安全与效率在企业登记审查制度中具有各自不同的意旨和要求，从而形成两者之间的冲突，人们往往面临着顾此失彼的两难选择：

     1、安全：强化企业登记主管机关的审查职能。

     十一届三中全会以来的改革开放一方面使我国国民经济繁荣发展，另一方面，在这一过程中，市场活动也不时呈现出杂乱化、无序化的运行态势。造成这种状况固然有许多原因，其中不可忽视的一个因素就是企业乱设、滥设，出现了众多的“皮包公司”、“三无企业”、“空壳企业”，大量企业名不符实，一些根本不具备经营条件和资格的非法主体混入市场，从事各种投机违法和商业欺诈活动，致使合法经营者的交易风险增大，市场安全受到严重威胁。为了维护良好的社会经济秩序和交易安全，有必要强化国家干预经济的职能，借助企业登记审查制度，对企业的设立行为加强引导和规范。审查的主要内容是申请设立之企业的登记要件。通过审查，只有符合法律规定的全部设立要件的企业才能准予成立。为此，企业登记主管机关对登记要件的审查既要包括对程序性要件的审查，又要包括对实体性要件的审查。形式审查是对申请设立之企业提交的文件、证件的完备性、有效性进行的审查，实质审查则是对申请设立之企业所提交文件、证件和填报的登记注册书的真实性、合法性所进行的审查。只有通过包括形式审查和实质审查在内的全面审查，才能切实把好市场准入关，确认合格的市场主体，保证交易安全。

     2、效率：弱化企业登记主管机关的审查职能。

    效率是人类社会最为重要的价值取向之一。在企业登记审查制度中，效率主要体现在两个方面：一是行政机关的办事效率，即登记主管机关的审查效率；二是企业的设立效率，即申请设立之企业办理登记手续、获准设立并在此基础上作为市场主体进入商事活动的效率。要想实现效率最大化，不仅要取消企业设立过程中的各种行政前置审批程序，实行单纯准则主义原则，（注5）而且企业登记主管机关对申请设立之企业的审查内容和范围也应尽可能予以限缩。这是因为，登记审查工作需要耗费行政机关的人力、物力，这种耗费构成了行政管理活动的投入。审查的内容越多，范围越广，把关越严，投入也就越大，从而导致行政活动的效率大大降低。而行政效率的降低必然导致企业设立效率的降低，使企业难以适应瞬息万变的市场形势，这将使整个市场经济运行的效率受到损害。因此，在企业设立过程中，弱化登记主管机关的审查职能，是效率原则的必然要求。

    三、 我国企业登记管理的意义。

    （一）企业登记管理是国家行使和实现经济管理职能的方式之一。

    通过科学的企业登记管理。政府得以了解国民经济各部门、各行业的发展趋势和比例。掌握经济全局，来制订适当的产业政策和竞争政策，支持国民经济薄弱环节的发展，限制和调整不符合社会需要的企业的发展，维护正常的经济秩序和竞争秩序，从而控制、引导社会资金流向，使资源的配置更加合理，国民经济各部门、行业、地区得以平衡发展。

    （二）企业登记管理是市场准入控制的手段之一。

    市场经济条件下，各行各业原则上应该可以自由进出，在竞争中达到动态平衡，从而实现资源的优化配置。然而对于具有自然垄断性质或关系国计民生的一些行业，需要基于社会效益、国家安全、公众利益和总体经济平衡更实行市场准入制度。产业政策、特殊企业、特许经营、行业标准、企业设立审批、企业设立登记等，都是时常准入制度的组成部分或相关内容，而企业登记管理则是市场准入控制的一种直接手段。

    1、 企业登记管理有利于维护交易安全和当事人合法权益。

    这是现代企业登记管理的一项最重要、最直接的功能。在实行市场经济的条件下，企业登记管理所承担的市场准入控制和对企业轰动进行直接监管的功能是辅助性的，其主要的功能和作用是对企业及其活动实行某种间接监管。

    2、 企业登记管理有利于规范企业登记行为。

    通过企业登记管理制度规范企业登记行为，可以提高企业登记的质量，确保企业登记能够为国民经济管理和维护社会交易安全提供真实可靠的信息，有利于规范企业组织和督促企业的诚信行事，也可尽力避免登记机关的不规范行为或违法乱纪行为对企业权益和社会秩序可能造成的损害。

    四、我国现行的企业登记审查制度的缺陷及其完善。

     （一）分析、借鉴国外目前实行的企业登记审查做法。

    由于对企业登记的目的、意义和性质认识不同，国外关于企业登记审查的规定也不尽相同。但大部分西方国家认为：登记注册乃是企业设立的一项法律程序，因而政府对企业的登记主要是提供一种权威而统一的程序性服务，而不是行政权力的运用和控制。基于这种认识，美国法律规定：登记机关对公司提交的申请及有关文件资料，只进行形式审查，即审查是否按公司法的规定提交了必须的文件资料；至于这些文件资料是否真实、内容是否合法等实质审查，不是登记机关的事情，而是当事人自己或其委托的代理律师的事情。按照香港公司法的规定，有关文件资料的登记不是其合法与真实的确证，而只是表明已按公司法律的要求办理了登记，注册机关的任务是为这种登记提供高效率的行政法律服务。法国公司法规定：法院书记官（即注册官员）的责任是审核登记要件是否齐备，申请中所载事项是否符合法律要求，是否与证明材料和附件相一致。日本的商业登记法也不要求登记官对登记资料行使审查其合法性和真实性（即实质审查）的职能。（注6）

    可见，除个别国家（如英国），大多数西方国家和地区的通例是仅规定登记机关对企业设立的形式审查职能，而未赋予其开展实质审查的职责，即奉行形式审查主义，其立法理由显然在于维护企业的设立自由、营业自由、促进市场运行和行政管理的高效率。至于企业设立中的安全保障，西方国家大都通过公司设立无效或撤销制度，来对第三人利益加以保护。