论董事对第三人民事责任

      （二）董事对第三人责任立法建议
      江平先生曾言，在法人的责任和它的法定代表人、工作人员的责任之间找出一个较为适当的标准和合理的责任分摊就是法律制订和法学研究的一个重要课题[18]。但这一制度的建立，并非要完全破坏“法人实在说”下所建立的公司对外承担独立责任的责任体系，而是在一定程度上对这一责任体系进行调整。即在一般情形下，董事的行为有一般过错并造成他人损失的，仍应由公司独立对外承担其机关成员董事的行为所造成第三人损失的责任，董事的责任可由公司决定是否进行追偿或处罚。但在特殊情形下，即董事的行为具有重大过错并客观上造成了第三人损失事实时，除要求公司仍对第三人承担责任外，应抛开董事纯粹是一种公司机关，董事个人的人格为公司法人人格所吸收的组织法上的角色，强制董事个人作为独立的法律主体来对第三人承担民事责任。
      未来立法上，本人认为在董事对第三人民事责任的认定上应当采用主观标准。董事对第三人责任的立法标准有两种，一种是以日韩为代表的主张董事执行职务有“恶意或重大过失”的主观标准；另一种是台湾公司法所采取的“违反法令”的客观标准。根据新《公司法》第153条的规定，董事违反法律、行政法规或者公司章程的规定是构成董事对第三人赔偿责任的要件之一。可见，我国董事对第三人责任制度是以董事行为的客观违法性为归责原则的，这一点效仿台湾公司法。采用和我国台湾地区立法相同的客观标准（此标准只考虑客观后果而不注重主观心理状态）在认定董事责任的现实中存在很多的弊端，违反法律法规和恶意重大过失所针对的行为范围是不一样的。现实中很可能存在如下两种不尽如人意的情况。其一，董事的行为存在故意或者重大过失但却没有违反法律和法规；其二，董事的行为只有轻微的过失但却违反了法律、法规的规定。依照现行的归责标准，第一种情形应当承担责任而无需承担责任，而第二种情形不应当承担责任而需要承担责任。因此我认为应当采用同日本立法规定相类似的主观标准，将董事对第三人责任的范围扩及到虽未违反“违反法律、行政法规或者公司章程的规定”，但对公司经营有恶意或者重大过失而造成第三人损害的情形，只要董事在主观上保持善意和必要的谨慎，就可免责。同时，以恶意或者重大过失为归责原则。在董事履行其法定和约定的职责时，负有维护公司利益和保护交易安全的双重责任，因此而对公司负有忠实义务，在董事代表公司同第三人进行交易时，只要能够以诚实信用的标准来要求自己，而不存在故意和重大过失，就可以认定董事已经充分履行了自己的职责，而不应该为此行为的后果承担任何形式的责任。这样既能较好地平衡公司、董事、第三人之间的利益，又能促使董事积极合理地为公司履行职责。
      董事对第三人责任制度中，责任主体一般应是董事。但我国《公司法》第153条规定，承担赔偿责任的不仅有董事，而且还包括高级管理人员。根据公司法的立法解释，高级管理人员是指公司的经理、副经理、财务负责人、上市公司董事会秘书和公司章程规定的其他人员。可见，与国外立法例相比，我国董事对第三人责任制度在责任主体范畴的规定上更为宽泛。造成此现象的原因有两点：一是公司法上规定公司经理制度，法律也明文规定经理的职权与义务。故在我国，经理职权与董事职权一样，都是一种固有权。二是在我国公司治理实践中，经理人控制公司或者经理滥用权力侵害股东利益的现象也是屡见不鲜，故在一定条件下规定高级管理人员对股东承担义务与责任，可谓是针砭时弊。因此，在我国现有的公司法结构下，把高级管理人员纳入董事对第三人责任的责任主体范畴也未尝不可。
      第三人范围上，公司法规定董事、高级管理人员损害股东利益时，股东可以追究董事、高级管理人员等相关责任人的民事责任，而对董事、高级管理人员损害债权人的利益时，立法却未做出规定。因此，我们应参照域外相关的立法例，将公司债权人等利益相关者也纳入到董事对第三人责任制度的保护范围。“法人侵权责任与雇佣人侵权责任性质上判然有别，在前种情形下，机关之行为即被视为法人之行为，法人系就自己行为负责，故自概念以言，法人自不得主张其对于机关的选任监督无过失而不负责任。在后种情形，受雇人乃系就其自己对受雇人选任监督的过失而负责，故得举证。”[19]王泽鉴先生这一见解甚为精辟，故在董事与第三人发生责任的情形，公司当然地成为债务人一方。法律基于公司与董事之间的相互关系，并不赋予其抗辩权。即便诸如公司破产而无力对第三人承担责任时，在理论上仍应解为连带责任（共同责任）。我国公司法的规定是，在特定情形下赋予董事对第三人的单独责任，但在董事对第三人责任制度下，不宜承认董事对第三人仍存在着单独责任，故这种规定尚有不足之处。而在连带责任立法体例中，董事对第三人的赔偿责任，须由公司与董事对第三人承担连带责任。这样的做法，既符合公司与董事共同对第三人负责的法理逻辑，又使得第三人的赔偿请求权就不会因董事个人或者公司缺乏偿还能力而落空，故而值得借鉴。因此我们建议第153条应修改为：“董事、高级管理人员在执行职务中，因故意或重大过失造成第三人损失时，应对第三人与公司承担连带赔偿责任。符合本条的第三人可以自己的名义向人民法院提起诉讼。”
 
 
 
注释:
  [1][日]末永敏和：《现代日本公司法》，金洪玉译，人民法院出版社2000年版，第160~163页。
  [2][韩]李哲松：《韩国公司法》，吴日焕译，中国政法大学出版社2000年版，第494~497页。
  [3]吴建中：《公司法》，上海人民出版社2003年版，第125页；沈贵明：《公司法学》，法律出版社2002年版，第209页。
  [4]第35条第1款规定：“在发起人、设立时董事或设立时监事，对执行其职务有恶意或重大过失时，该发起人、设立时董事或设立时监事，承担赔偿由此给第三人造成的损害的责任。”见吴建斌、刘惠明、李涛译《日本公司法典》，中国法制出版社2006年版。
  [5]第429条第1款规定：“高级管理人员等就执行其职务有恶意或重大过失的，该高级管理人员对第三人承担由此产生的损害赔偿责任。”见吴建斌、刘惠明、李涛译《日本公司法典》，中国法制出版社2006年版。
  [6]第430条则规定：“在高级管理人员等对股份有限公司或第三人承担损害赔偿责任的情形下，其他的高级管理人员等也承担该损害赔偿责任时，各该人成为连带债务人。”见吴建斌、刘惠明、李涛译《日本公司法典》，中国法制出版社2006年版。
  [7]第1款规定：“董事执行其职务有恶意或重大过失时，对第三者也负连带损害赔偿责任。”第2款规定：“董事对认购书、新股认购权证证书、公司债应募书、事业说明书或第281条第1款的文件应记的重要事项作虚伪记载，或者进行虚伪登记或公告时，与前款同。但是，董事证明对记载、登记或公告未疏忽大意时不在此限。”第3款规定：“第266条第2款第3款的规定，准用于前二款情形。”
  [8]韩国公司法第401条规定：1.董事因恶意或者重大过失有怠于其任务时，该董事应对第三人承担连带赔偿责任；2.第399条第2款、第3款（赞成决议的董事的责任）的规定，准用于前款之情形。
  [9]张民安：《董事对公司债权人承担的侵权责任》，《法制与社会发展》，2000年第4期。
  [10]A. P. SmithMfg. Co. v. Barlow案。一家公司捐赠给普林斯敦（Princeton）大学1500美元，公司股东认为该捐赠为公司越权行为，应当无效。公司管理者认为，此行为没有越权，因为有利于公司投资和改善公司形象，进而创造了有利于公司活动的环境。并且符合了社会公众对于此类具有社会性公司行为的期待。
  [11]曹顺明：《股份有限公司董事损害赔偿责任研究》，中国法制出版社2005年版，第253页。
  [12][韩]李哲松：《韩国公司法》，吴日焕译，中国政法大学出版社2000年版。
  [13]王利明：《论侵权责任中的过错及认定标准》，《民商法研究》（第3辑），法律出版社1999年版，第712~717页。
  [14]曾世雄：《损害赔偿法原理》，中国政法大学出版社2001年版，第137页。
  [15]韩世远：《违约损害赔偿研究》，法律出版社1999年版，第195页。
  [16]李成林：《论合同责任中的所失利益》，《法学研究》，1993年第6期。
  [17]张民安：《董事对公司债权人承担的侵权责任》，《法制与社会发展》，2000年第4期。
  [18]江平：《法人制度论》，中国政法大学出版社1994年版。
  [19]王泽鉴：《民法学说与判例研究》（第1朋），中国政法人学出版社1997年版，第11页。
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