论董事对第三人民事责任

关键词: 董事/第三人/民事责任

内容提要: 为了强化董事责任，绝大多数国家立法确立了董事对第三人民事责任制度。而我国立法上并未规定此项制度，这不利于对第三人利益的保护。为顺应国际潮流，我国未来董事对第三人民事责任制度在责任的认定上应当采用主观标准。在责任主体上，应当把高级管理人员纳入责任主体范畴。在第三人范围选择上，将公司债权人等利益相关者也纳入到保护范围之中。在责任承担方式上，董事、高级管理人员在执行职务中因故意或重大过失造成第三人损失时，应对第三人与公司承担连带赔偿责任。
 
 
      一、我国董事对第三人民事责任立法现状
      我国民法通则关于法人本质采用的是“法人实在说”的相关理论，法人机关行为看做是法人的行为，其后果由法人承担。《民法通则》第43条规定了法人对其机关成员的职务行为应当承担民事责任，第49条对企业法定代表人规定了行政责任和刑事责任，但未规定民事责任。最高人民法院在《关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》第58条规定企业法人的法定代表人或其他工作人员以法人名义从事的经营活动，给他人造成经济损失的，企业法人应当承担民事责任。未规定法人机关成员对其职务上的过错行为也应承担一定的民事责任，从而否认了法人机关成员对第三人的民事责任。
      我国旧公司法中没有董事对第三人的责任相关规定。但《海南经济特区股份有限公司条例》第106条明确规定了董事承担责任的种类即连带责任，也明确了责任的性质即民事赔偿责任，可谓开我国立法之先河。但是可惜的是，这只是我国海南地区的地方性立法，其适用范围仅仅限于海南地区。现行《公司法》第21条、第113条第3款、第150条，规定了董事、监事、高级管理人员的赔偿责任。然而对于董事对第三人的责任方面，公司法虽然较之以往有了很大发展和进步，增加了法人格否认制度和股东派生诉讼制度，但相对于我国实际情况而言我们认为还是有所欠缺的：第一，《公司法》第16条，如果出现董事越权的行为，违反章程规定的限额向其他企业投资或者为他人提供担保，如果担保协议无效的话，债权人无法收回债权，由此给债权人造成的损失，应当由谁来承担？如何承担？公司法没有具体规定。第二，《公司法》第20条规定，公司股东不得滥用公司法人独立地位和股东有限责任损害公司债权人的利益。如果是董事滥用职权，那么此时应该如何确定赔偿责任人？我国有很多公司，特别是一些私营的有限责任公司，股东往往不是实际出资人，董事完全控制了公司，成为公司的实际控制人，公司根本不可能会起诉董事。第三，《公司法》第153条虽然明确了股东直接诉讼权所指向的对象是董事，但却没有明确董事应该对此负赔偿责任，提起诉讼后是应该起诉其停止违法行为的侵害，还是起诉其应承担赔偿责任？总之，我国公司法中董事对债权人作为第三人的利益保护的规定还处于空白状态。
      98《证券法》第36条规定了发行人、承销的证券公司的负有责任的董事、监事、经理承担的连带赔偿责任。该条的规定包含了董事对股东或债权人的个人责任，但其责任性质是否为法定责任尚值得探讨。即便如此，证券法能规定董事的个人民事责任也是一个巨大的进步。2003年发布的《最高人民法院关于审理证券市场因虚假陈述引发的民事赔偿案件的若干规定》确立了虚假陈述中董事对股东的责任。该司法解释第21条规定：“发起人、上市公司中负有责任的董事、监事和经理等高级管理人员对前款的损失承担连带赔偿责任，但有证据证明无过错的，应免责。”可以说在司法实践中我国已开始确立董事对第三人的责任制度。
      总之，我国除了在证券法和地方立法中可看到董事对第三人责任的有关规定外，在民法通则和公司法中均没有董事对第三人损害赔偿责任制度的一般性规定，由此造成了对第三人利益保护的不充分的事实。
      二、董事对第三人民事责任基本理论
      （一）董事对第三人民事责任概念
      董事对第三人民事责任非传统公司法应有之概念。随着现代公司中董事会权限的不断扩大，各国经济生活对债权人利益保护与交易安全维护的呼吁日益加深，各国民商事法律制度对此做出反映。与此同时，有些国家，如日本、韩国在其公司法教材或专著中开始出现董事对第三人责任的概念，并作为与董事对公司责任的相对应、相并列的另一种董事责任类型予以独立出来。例如日本学者末永敏和的定义为：董事因恶意或重大过失怠于职务损害第三者利益时而承担的责任，其中第三人的损失包括直接损失和间接损失[1]。韩国李哲松的定义为：董事因恶意或重大过失懈怠其任务时，该董事对第三人承担的连带损害的责任。其中第三人的损失包括直接损失和间接损失[2]。
      我国尚未建立董事对第三人责任制度，传统公司法教材中也少见董事对第三人责任制度的著述，但我国公司法学者敏锐地观察到世界公司立法和理论的动向，并认为确立董事对第三人责任，这一责任形式是现代公司法的发展趋势[3]。其中，有些学者还对董事对第三人责任作出了定义。如王保树定义为：董事履行职务犯有重大过错，致使第三人受有损害，与公司承担的连带赔偿责任。第三人的损失包括直接损失和间接损失，但主要是间接损失。
      综合以上学者定义的共同点，可以归纳出董事对第三人责任概念，即：公司董事履行职务有重大过错致第三人受损害时，对他人负有的损害赔偿责任，其中第三人的损失包括直接损失和间接损失。
      （二）董事对第三人民事责任要件分析
      1.责任性质。在大陆法系国家中，日本和韩国具有代表性。在日本董事对第三人责任主要体现在《日本公司法典》第35条第1款[4]，第429条第1款[5]，第430条[6]，和《日本商法》第266条[7]。关于董事对第三人民事责任的性质，在日本学界主要有三种观点：第一种为特殊侵权责任说。第二种为一般侵权行为特则说。第三种为特别法定责任说。此说为日本法学界的通说。该学说认为，董事对第三人的责任是与民法上的侵权行为责任完全不同性质的责任，其是由公司法特别规定的责任。董事在承担该条规定之责任的同时，也负有民法规定的责任。如果董事一个行为同时构成本条规定的董事对第三人的责任与民法规定的一般侵权行为责任，则构成了请求权的竞合，赔偿权利人可依据竞合的法理要求董事承担责任。韩国关于董事对第三人民事责任的规定体现在其公司法第401条[8]。关于该条规定的责任的性质，在韩国主要有两种学说：一是特殊侵权责任说。持此观点的学者是少数。二是法定责任说。支持法定责任说的学者为多数，其认为，由于董事对第三人责任与侵权行为无关，只要董事具备侵权行为要件，可形成董事对公司债权人责任与侵权行为的竞合。英美法系国家董事对第三人的民事责任是建立在违反一般普通法的注意义务基础上的，也就是我们通常所说的过失侵权责任。在英美过失侵权责任制度（the tort of negligence）被视为一种独立的侵权制度，这是英美国家为了归类和方便起见，把所有应为无意的侵权行为所导致的侵权损失归类在过失侵权项下的而独立存在的一项侵权制度。
      纵观两大法系国家的立法，均规定董事与公司一起共同地或连带地对第三人承担责任。但在董事对第三人责任性质的认识上，英美法系国家与大陆法系国家的认识不同，英美国家认为董事对第三人的责任是以董事具有注意义务为前提，建立在过失侵权的基础上的过失侵权责任。注意义务是一个弹性十足的义务，客观情况不同，董事自身的知识、经验和能力不同，董事对第三人承担法律责任的范围也就不同[9]。大陆法系国家如日本、韩国通说均认为，董事对第三人的责任是特别法定责任。这种特别法定责任，不排除与董事的行为在构成一般侵权行为时的竞合，所以这也就意味着董事不仅仅就公司法规定的义务向第三人承担责任，如果董事的行为也构成非公司法规定的侵权责任时，第三人可以选择对自己的最为有利的法律，因而有利于强化董事责任，加强对第三人的保护。
      2.构成要件。构成要件上主要分析三方面的要件即主体要件：第三人范围，主观要件，客观要件：行为违法性、损害和因果关系。
      第三人包括哪些人，仍然是仁智各见，众说纷纭。在英美国家，已经通过一系列判例确定了公司利益不仅包括自身利益、公司股东利益、债权人利益，还包括雇员、公司所在社区等社会公众利益。因此，其第三人包括股东、债权人、雇员等。在美国，Jacobs法官在AP SmithManufacturing Co.诉Barlow一案[10]中指出：“在公司制度成立的时候，社会气候要求公司不仅要考虑私人利益，也要考虑公众利益。现代社会同样要求公司在对个人承担责任的同时必须作为社会成员对其所在的社区承担责任。”至此以后，美国有些州的公司法便授权公司董事，在执行职务时必须考虑股东以外之人的利益，如公司雇员、债权人、顾客，甚至一般社区公众。在大陆法系国家，日本商法第266条第3款虽然规定了董事执行其职务时有恶意或重大过失时，对第三者负连带赔偿责任，但没有明确规定这里的“第三者”到底包括哪些人。目前日本通说认为，所谓“第三者”，指董事所任职公司以外的人，包括公司债权人、公司现行股东、公司前股东、公司股票认购人、公司侵权受害人等等[11]。在韩国，李哲松则认为：“第三人不仅包括公司债权人或其他利害关系人，而且也包括股东或股份认购人，若股东所受的损害中包括间接损害，就等于股东先于公司债权人受偿，因此应将此排除在外，判例也将股东的间接损害排除在外。第三人，广义上是指公司以外的人，因此没有理由排除股东或股份认购人。”[12]
      在董事对第三人责任制度设计中，各国一般都以董事的过错行为作为责任构成的行为要件。但过错作为一个主观和客观要素相结合的概念，是行为人主观意志和违法行为的统一，其认定有主观标准和客观标准两种标准。前者以行为人故意或过失心理状态的有无作为过错有无的判断标准。后者以某种行为标准来判定行为人有无过错[13]。关于董事对第三人责任构成要件中的主观要件的标准，一种是董事执行职务有“恶意或重大过失”的主观标准，此标准以日韩为代表。另一种是我国台湾公司法所采取的“违反法令”的客观标准。
      客观要件包括：行为违法性、损害和因果关系三个方面。行为是指行为人在其内心意思支配下的外在表现，包括作为和不作为。依日本、韩国以及我国台湾公司法的规定，董事对第三人承担责任必须是执行职务的行为。而何为“执行职务的行为”？对此有三种不同的理论主张。其一为法人意志说。其二为行为人意思说。其三为行为外表说。本人认为采行为外表说，因为在现代社会中，由于商事交易的快捷性以及为了保护交易安全和第三人的利益，商事交易普遍采取外观主义，即董事的行为在外表上表现为是执行公司的职务，并且第三人有合理的理由相信其在执行职务，那么由此而造成第三人损害，有故意或重大过失的董事应与公司对第三人承担连带责任。所谓损害乃法律主体之财产或身体遭受非法侵害所受到的不利益。无损害即无责任，损害作为侵权责任的构成要件不可或缺。同样，第三人因董事的行为导致其利益受损，这是董事对第三人责任的结果要件。在董事对第三人责任中，根据损害是由损害事故直接引发抑或间接引发，可分为直接损害与间接损害。直接损害，即事故直接引发之损害，非直接引发而系因其他媒介因素之介入所引发之损害则为间接损害[14]。因果关系是指行为人的行为与损害事实之间的因果关系。我国通说认为，一定的损害事实是由该违反民事义务的行为所引起的必然结果，而该违反民事义务的行为正是引起一定损害事实的原因，如果没有这一行为，就不会发生该损害事实。因此，违反民事义务的行为与损害事实之间有因果关系，指的是违反民事义务的行为与损害事实之间存在着客观的、必然的因果联系[15]。
      在董事对第三人的责任中，必须是董事履行职务中的“故意或重大过失”造成第三人的损害，董事才与公司对第三人承担连带责任。同时，第三人的损害必须是已经发生的事实，尚未发生的损害不具有确定性，不构成董事对第三人的责任。其次，第三人的损害必须是真实存在的，而不是第三人凭主观上的感觉或臆想而得出的损害。在董事的行为与第三人损害的因果联系中，如果第三人的损害是董事行为的直接必然的结果（即直接损害），则存在着直接因果关系。如果第三人的损害是董事行为后果而引起的（即间接损害），则是间接因果关系[16]。在间接损害的场合下，由于董事的行为直接造成的是公司的损害，而第三人受损是因公司受损害而受影响的结果。在这种情况下，由于有其他因素的介入，第三人受损，并非一定是因为董事行为致公司受损的结果，公司受损，也并非一定导致第三人的损害。例如，董事恶意做风险过高的投资而导致的公司资产减少，并不一定对公司债权人造成损害，只有董事的行为致公司没有能力履行对公司债权人的债务，导致公司陷于破产时，董事的这一恶意投资行为才会对债权人造成损害。此时，因公司破产而受损的第三人才能要求董事对自己的间接损害承担赔偿责任。
      综上，董事在与作为第三人的公司债权人之间，董事的行为与债权人的损害之间无论是直接因果关系还是间接因果关系，董事都应与公司承担连带赔偿责任。董事的行为与作为第三人的股东之间的损害如果是直接因果关系，董事应与公司对股东承担连带赔偿责任。如果是间接因果关系，则董事不存在与公司对股东的连带赔偿责任的问题，股东的损害由股东代表诉讼来救济。
      三、建立董事对第三人民事责任制度的思考
      （一）建立董事对第三人民事责任制度的必然性
      公司治理结构和公司社会责任理论发展的要求随着现代公司的经济实力的增强，其对社会经济生活的影响也逐渐增大，要求公司承担相应的社会责任的呼声也越来越高。公司已不在简单地称为股东的公司，公司更应当看做一个利益相关者博弈的平台。公司的繁荣和兴旺总是同公司股东、公司雇员或债权人的利益息息相关的。公司的利益还指包括公司股东、公司雇员和债权人利益在内的一种综合利益，公司的稳定、协调和健康发展是公司利益实现的基础，也是公司股东、债权人和公司雇员利益得到实现的根本保障。所以，董事在行为时负有考虑公司股东、债权人和雇员的利益的义务是公司董事所承担的善意为公司利益行为的义务的逻辑延伸和必然要求。
      强化董事对第三人承担责任，已是当代两大法系主要国家公司治理的趋势和潮流。《德国股份公司法》第93条，《日本商法》第26条，《韩国公司法》第41条，《台湾公司法》第23条都规定了董事对第三人责任。在英美，“董事直接损害第三人利益的行为通过过失侵权责任制度（the tort of negligence）来解决，过失侵权责任制度被看做一种独立的侵权制度，此种独立的侵权制度长久以来得到英美司法的普遍承认”[17]。而在我国，公司法第149条、150条和152条虽然规定了董事对公司承担的责任，但仍未明确规定董事对第三人的责任。我们可以看出，两大法系主要国家均明确了董事对第三人的责任。为了顺应世界立法的潮流，及适应我国经济生活的实践需要，我国也应该明确规定董事对第三人承担的民事责任。