如何保护股东优先权

　　在最高人民检察院法律政策研究室李昊昕看来，根据《合同法》的规定，当事人双方损害第三人的利益如优先购买权人的利益所签订的合同，应该是理论上的相对无效。“应该由优先购买权人来决定合同的效力，只有优先购买权人可以主张这个合同无效。”

　　北京李晓斌律师事务所主任李晓斌认为，在评判一股二卖问题时，常常会涉及以下几个问题：第一，是否违反有关公司法程序性规范的问题，如是否事先通知其他股东并经过半数同意；第二，是否符合合同法解释（一）的有关规定；第三，是否适用民法中的善意第三人规则。这三方面的法律问题时常和股东优先购买权在认识上产生冲突。如果把这几项制度都并列起来看，注重合同法上的效力制度问题，而抛弃或者轻视公司法的规则来判断一股二卖的合同效力，就会产生错误。

　　李晓斌说：“首先应该优先适用公司法的规则，其次才是合同法上的规则及民事法上的善意第三人制度。公司法第七十二条明确规定了股权转让时其他股东的同意权和优先购买权。擅自向股东以外的人转让股权的行为，按照公司法的规定，首先侵犯了股东的上述法定权利，不应予以保护。在公司法中除了第七十二条之外还有第七十三条，规定在法院强制执行公司股权的时候必须通知其他股东，目的也是尊重其他股东的优先购买权。违反公司法关于股东优先购买权的股权转让行为，一是构成其他股东的侵权，二是转让股权的行为本身不应当受到保护。从这个意义上说，股东擅自向第三人转让股权的合同应该是无效的。

　　参与经营管理不代表获得股份

　　在与置地集团签订协议后的第5天，张可夫发函撤销了其给宏立钢构董事长的授权，此后又在当地《萧山日报》报眼显著位置刊登声明重述了上述立场。而宏立钢构在尚未办理工商变更登记的情况下，已于张可夫与其签订协议的次日即派出人员强行接管了阳城热电的经营管理。

　　那么在这种情况下，非股东第三人能否以事实上参与了公司的经营管理为由，主张否定其他股东的优先购买权？

　　刘俊海说：“通常，公司股权由大股东行使，同时大股东通过控制董事会还可以操纵董事会，甚至是包括控制董事会的人选，控制董事会的人事问题。但是有的时候大股东也可以委托第三人进行经营管理，但是有一点，就是公司的经营和控制的主体未必就等于是公司的股东，换言之，经营管理公司的事实本身不能得出必然的结论，说谁管理公司，谁必然是股东，实际上那是经营权的问题。股权和经营权是可以分离的。”

　　中国社科院法学所研究员陈甦认为，优先购买权是其他股东的一个当然的权利，对于经营管理另有多种的法律根据，所以单凭一个经营管理即事实占有和使用标的物的情况，并不能否定其他股东的优先购买权。

　　国务院法制办金融司叶建勋指出，现在需要考虑股东的法律优先保护能否影响合同的履行。他说，股东优先购买权一定会影响合同的履行。在签订了两个或者更多合同、不可能所有的合同都能履行的情形下，受优先权保护的合同应当被优先履行，不被履行的合同可以由出让人承担违约责任。

　　因此，不是参与公司的经营甚至是控制公司的经营，就产生了股权变动的法律后果。相反，应该根据股权的真实的权利关系改变现行的经营情况。

　　现有法律框架下如何保护交易安全

　　张可夫的案子引发了法学界的思考——现有的法律体制下，如何保护交易安全以及股东的优先购买权？

　　中国人民大学法学院副院长王轶认为，在民法层面也经常会遇到要对交易关系的当事人与交易关系以外特定第三人他们之间所发生的利益冲突进行协调的问题，这跟一股多买和股东优先购买权的保护有一定的关联。

　　在民法上，目前采取的协调策略主要有两种，第一种是以物权法一百九十五条第一款，以及担保法司法解释第六十九条的规定为代表，所采取的方法就是允许交易关系以外的特定第三人取得一项撤销权，这项撤销权就是撤销影响第三人利益的交易行为，这是一种进行协调的方法。

　　第二种方法是《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十条当中的解释，就是允许交易关系以外的特定第三人，请求法院确认影响其利益的交易行为是相对于特定第三人无效的交易行为。那么无论是授予交易关系以外的第三人撤销权也好，还是允许交易以外的特定第三人请求法院确认影响其利益的行为无效也好，在法律规范的策略上是一致的，都是为了保护第三人，尤其是享有优先权的第三人。

　　在研讨会上，刘俊海教授指出：“我们今天讨论的问题实质上是关于有限责任公司的闭锁性和出让股权的交易安全之间的关系问题。另外，我觉得这个问题对投资者和法官都有一个启示。投资者以后再从事公司并购和股权转让的时候一定要小心有限责任公司股权转让的法定优先购买权的‘暗礁’，对此一定要进行调查；并且委托专业律师查明其他股东是不是同意了，是不是放弃购买权了，这也很重要。同时也可以把条款约定得更加详细和周到。”