反垄断法宽恕制度实施条件比较
关键词: 宽恕制度/反垄断法/竞争立法/实体条件/程序条件
内容提要: 宽恕制度是发现、查处卡特尔的一项激励工具，是现代竞争法的一项基本制度。随着人们对卡特尔危害性与隐蔽性认识的逐步深入，卡特尔查处难问题日益突显，宽恕制度应运而生。宽恕制度的本质在于利用严厉惩罚威慑下的“囚徒困境”心理，鼓励卡特尔成员揭发违法事实并配合案件的查处，对符合条件的告密者给予减免法律责任的奖励。美国1978年创设宽恕制度以来，至今已经有三十多个国家吸收并逐步完善，形成一套内容详细、程序规范的体系。我国《反垄断法》也确立了宽恕制度，然而，他国细致且具有较强可操作的实施规则与我国原则性、笼统性的规范形成鲜明对比。为了充分发挥我国宽恕制度查处卡特尔的激励作用，借鉴他国实施规则经验就显得尤为重要。
一、宽恕制度的实施原理
（一）宽恕制度的内涵
宽恕制度（leniency policy/programme）是指参与卡特尔的行为主体或其他知情人员，在反垄断执法机构开始调查前，提供可启动调查程序的证据，或开始调查后，提供增强案件事实认定的证据，且持续、全面配合调查时，执法机构依法免除或减轻该行为主体因从事卡特尔行为所应负的刑事、行政或民事责任（统称“处罚”）。作为内部瓦解和分裂卡特尔的一项有效方法，宽恕制度发端于美国。1978年，美国司法部反托拉斯局首次确立公司宽恕政策，但最初不是通过立法形式确立的，而是由司法部反托拉斯局负责人在一系列演讲中构思、定义而形成的。此后，经修订，美国于1993年8月颁布《公司宽恕政策》，并于次年创设“个人宽恕制度”，两者共同构成美国现行的宽恕制度体系。在美国宽恕制度有效作用的带动下，欧盟、德国、韩国、澳大利亚、日本等国和地区逐步建立并完善宽恕制度。
在宽恕制度的内涵上，主要国家的竞争立法存在以下两方面的不同：（1）减免责任的程度不同。宽恕制度包括免除处罚和减轻处罚。前者是指全部豁免宽恕申请人的法律制裁，而后者是指仅部分减轻宽恕申请者的法律处罚。目前有的国家仅规定免除处罚，没有减轻处罚，如美国、澳大利亚和以色列，而大多数国家都兼采免除处罚和减轻处罚两种。（2）适用对象不同。宽恕制度可以分为公司宽恕和个人宽恕。前者是指对涉案企业宽免处罚，而后者是指对相关自然人的宽免处罚，主要是涉案企业的董事、经理以及其他高管人员。[1]
（二）宽恕制度的实施价值
无论是在现代市场经济国家还是改革开放逐步深入的我国，卡特尔都是较为普遍的现象。卡特尔的本质在于排除、限制竞争，具有危害面广、危害持续时间长的特点，是反垄断法规制的主要对象。为了躲避严厉的卡特尔处罚，卡特尔的形成过程一般极少采用书面文件，而更多地是采用口头协议或彼此间的默契等非正式形式予以确定，即所谓的“君子协定”，进而增加反垄断执法机构查处案件的难度。1990年1月至2003年7月，被美国、欧盟等发现的国际卡特尔167个，只占全部秘密存在的卡特尔的10%—30%。[2]
为了解决隐蔽性带来的案件查处困难，各国竞争法逐步探索以减免罚则的激励方式，鼓励卡特尔内部成员主动揭发违法行为，从而实现堡垒从内部攻破，及时查处案件的利益权衡机制，即宽恕制度。宽恕制度的适用使得卡特尔成员之间的信用度降低，大大增强了卡特尔组织的脆弱性。通过对卡特尔成员的激励机制，以换取内部成员的合作，从而快速、有效地查处违法事实，降低执法成本，瓦解卡特尔。减免处罚的优惠措施成为卡特尔成员揭发的最大诱因，使得竞争者对达成卡特尔具有更多的顾虑，加大卡特尔形成的难度，有效防止违法行为的发生。[3]
（三）宽恕制度的实施基石
“创设纸面的制度是容易的，但是实现宽恕制度的有效性是艰难的。”[4]美国司法部反托拉斯局刑罚实施部门负责人Scott D.Hammond在2004年ICN举行的关于宽恕制度的会议上，指出有效宽恕制度的基石主要体现在以下三个方面：严厉的处罚、被查处的高风险和透明的制度规范。笔者认为，宽恕制度的有效实施基础主要包含以下四个方面的内容：严厉的制裁措施、有梯度的奖赏措施、透明的适用规则和有力的执法手段。
1.严厉的制裁措施。促使卡特尔成员提出宽恕申请的主要原因在于处罚措施的严厉性。严厉的处罚使企业被查处的风险大于潜在的收益，从而增加违法者被施以严惩的担心，诱使其主动披露，争取宽大处理，避免处罚。如果企业因卡特尔而被处以的处罚低于潜在效益，则企业带有侥幸心理，违法以谋求非法收益。目前对卡特尔的制裁措施最严厉的莫过于刑事责任，除此之外，还有行政责任和民事责任，具体包括监禁、没收非法收入、处以不法获利两倍或销售金额一定百分比例浮动额度的罚金或罚款。
2.有梯度的奖赏措施。获得处罚减免的奖励是卡特尔成员主动揭发违法事实的主要目的，也是“重罪”威慑下的诱因。通过有梯度奖赏措施的激励，企业才有动力及早报告以争取最大的宽恕。虽然每个人都应当承担自己的责任，违法者理应受到相应惩罚，但是由于卡特尔极大危害性和极强隐蔽性，如果没有相应的激励机制，执法者往往很难发现和查处，而减免处罚的诱因就是很好的瓦解壁垒的手段。这种低成本的执法方式是符合社会的整体效益。
3.透明的适用规则。宽恕制度实质上是通过减免罚款的优惠，诱使卡特尔成员揭发自己的同伴，查处违法行为。对于内部关系来说，告密者其实是违反对其他成员的约定义务，是一种不道德的行为，如果其申请宽恕，告发涉案卡特尔及其他经营者，将面临被其他企业排挤、报复的风险，因而是否提出宽恕申请是慎之又慎的决定。这就要求法律对宽恕制度有清晰明确的规定，尤其是适用条件和适用程序，不可含糊不清，应当避免主观性证据要求，甚至减少反垄断执法机构的自由裁量权。透明的适用规则能够使宽恕申请后果具有可预见性，从而有利于宽恕申请人进行利益权衡和作出选择。OECD的研究报告指出，透明、确定是非常重要的，在有关条件和利益非常清晰的情况下，相关公司更愿意前来自首。
4.有力的执法措施。坚定的执法态度和有力的执法措施能够提高卡特尔被发现的概率，增加有关企业和个人受到法律制裁的风险，从而促使有关企业和个人进行揭发以获得宽恕。只有卡特尔面临着被反垄断执法机构查处的巨大风险时，卡特尔成员才会放弃合谋行为而带来的丰厚非法利润，进而向反垄断执法机构申请减免处罚。反之，如果公司被查处的可能性很小，那么再严厉的惩罚措施也只是“纸老虎”，起不到威慑作用，不足以消灭卡特尔组织。所以，反垄断执法机构应当营造一个强有力的执法环境，使得卡特尔成员处于害怕的心理而更加愿意与执法机构合作。[5]
二、宽恕制度实体条件之比较
构建制度的核心之一在于实质条件的规定，宽恕制度也不例外。实施条件设计得是否合理直接关系宽恕制度运行得是否高效，因而各国现代竞争法都精雕细琢，致力于制定适合本国的实施条件，以更好地发挥宽恕制度的激励机制。通过分析比较现代竞争法对宽恕制度实体条件的规定，发现其中绝大部分都是相同或相似的条件，本文归纳为共有条件，同时由于各国对卡特尔规制和执法实践存在差异，宽恕制度实体要件也呈现一定的不同。[6]
（一）共有的实体条件
1.提出申请的顺序条件
第一个提出申请是取得免除处罚的首要条件。率先向反垄断机构提出宽恕申请的卡特尔成员，能够获得最大限度的优惠，这是各国竞争法的共识。这有利于企业积极、快速向反垄断执法机构自首，减少执法成本，发挥宽恕制度的特有功效。后续申请者即使其他条件都符合豁免要求，但唯独时间上晚于前一申请者（即使晚了几分钟都无例外），依旧不能获得免除处罚的奖励，只能依各国不同规定考量是否可以适用减轻处罚。可是有些国家规定“序位前移”，如加拿大的宽恕制度规定如果第一个报告者未满足条件，则符合要件的第二位申请者可适用免除处罚的宽恕制度。减轻处罚是与免除处罚程度不同的优惠奖励制度，在分析告密者是否符合减轻处罚的条件以及减轻的幅度时，往往已经排除其适用免除处罚适用的可能性，因而提出减轻处罚申请的主体并不要求是第一个，一般情况下也不可能是第一个。
2.提出申请的数量条件
各国都十分严格限制获得免除处罚奖励的主体数量，往往仅规定只有第一位提出申请者可以赋予豁免。在减免适用对象的数额也有一定的限制：日本至多允许三位可获得处罚减免，如果申请者被给予免除处罚，则仅剩两位可取得减轻处罚的名额；欧盟、英国、法国至多允许四位申请者获得减轻处罚，如已经存在免除处罚的企业时，则只有三位申请者可获得减轻；巴西的减轻对象很特殊，仅针对首位提出申请者，如其无法获得免除，则可依情形给予减轻处罚；韩国仅第二位申请者可获得减轻处罚；德国则没有限制。
3.提供相关证据或信息
现代竞争法都无一例外地规定申请者需提供涉案卡特尔的相关证据或信息，但是关于信息或证据所能证明的程度及其性质却呈现一定的差异。早期的法律普遍要求告密者提供“决定性证据”，如美国1978年公司宽恕制度、欧盟1996年《关于卡特尔减免处罚的告示》以及德国2000年《联邦卡特尔局减免罚款的指南》。“决定性”的要求带有明显的主观性，内容模糊、不确定，反垄断执法机构的自由裁量权大，这些都打击申请人的积极性。为了消除主观证据要件带来的种种弊端，现在竞争法都逐步修改删除要件，如欧盟和德国2006年修订的新规则以及美国1993年《公司宽恕制度》规定：调查前，只要信息或证据能使得委员会可以发动调查权即可；调查开始后，足以证实违法卡特尔存在。[7]但仍有少数国家如韩国还保留“必要证据”。此外，有的国家仅要求提供所有违法信息或相关数据即可，未涉及证据的性质，如巴基斯坦和日本。
对于减轻处罚的申请者而言，虽然提供有关卡特尔的信息或证据是减轻处罚的必要条件，但是就信息或证据的性质而言，与免除处罚的要求不同。一般而言，前者所需证明程度较后者轻。如欧盟2006年修订的《关于卡特尔减免罚款的告示》规定“对案件的认定有附加价值”；[8]德国要求有“显著贡献程度”；[9]日本和韩国仅规定提交证据或信息，但未就其性质作出要求。
4.停止侵害
宽恕申请者及时停止侵害是减免其处罚的必要条件，现代竞争法都有明确要求。停止违法行为不仅是违法者悔罪的直观表现，同时是防止损失进一步扩大的最有效方式。但是存在一定的例外，如为了配合反垄断执法机构查处违法行为，告密者经获准可不停止违法行为。虽然现代竞争法都要求申请者停止违法行为，可是对于停止违法行为的时间点有不同的规定。具体情形如下表1。
5.持续、全面、诚实的协助调查
申请者协助调查是及时查处案件的关键。主要竞争法国家都对申请者的协助调查施以较高的要求“：诚实”、“全面”、“持续”。一般规定告密者必须配合反垄断执法机关整个调查过程，直至对卡特尔行为的认定，加拿大甚至还要求在整个诉讼过程中都必须协助配合。虽然日本的宽恕制度没有明确要求告密者履行积极协助调查义务，但是根据日本《独占禁止法》第7条第2款第12项的规定，如提供虚假证据或未依要求提供证据则丧失豁免资格，因而表明申请人实质上负有协助调查的义务。
6.未有强迫其他主体参加卡特尔
对申请者范围进行一定限制的主要目的在于防止企业实施不道德行为。就内部关系而言，告密行为对于涉案卡特尔的其他成员而言是违反契约、不道德的行为，告密者通过自首获得减免处罚的优惠，将卡特尔的违法成本转嫁给其他成员，因此它可能利用该制度陷害同行其他主体，而自己适用宽恕制度逃脱责任，造成所谓的“道德危机”问题，从而成为竞争者之间相互排挤的工具。因而在美国、欧盟、日本、韩国、巴基斯坦等国家或地区的宽恕制度都明确“不得有强迫其他经营者参加卡特尔的行为”。[10]
7.有梯度的减轻幅度
免除处罚是指符合条件的告密者无需承担任何责任，是全额的免除。但是减轻处罚就依不同情况给予有梯度的优惠。这是保障宽恕制度发挥其激励功效的一个重要前提。如果减免处罚的程度相差不大或者给予较多数者优惠措施，则相差不大的待遇起不到激发企业告密的热情，因此针对提供证据的先后顺序，各国法律都给予不同的减轻幅度。具体见下表2和表3。
（二）特殊的实体条件
1.提出申请的时间条件
根据宽恕申请提出时间不同，分为调查开始前和调查开始后申请两种情形。调查开始前申请是指反垄断执法机构展开卡特尔违法行为调查前提出宽恕申请。调查开始后申请是指主管机关启动调查程序后，卡特尔成员依旧可以提出宽恕申请并获得减免。目前仅日本、巴西等规定只有在调查前提出申请，才有全部豁免的可能。反之，只能依情形给予减除处罚的优惠。而美国、加拿大以及英国等大多数国家在申请的时间上都不限定必须为调查前，即使反垄断执法机构开展调查后，符合法定要件的企业亦可免除罚则。[11]
2.排除特定主体
在前述的共有条件中，有关申请人必须没有强迫他人参与卡特尔已经基本成为主要国家竞争法的共识，但是对于告密者是否必须排除卡特尔的领导人或发起人存在立法差异。这里要区分免除处罚和减免处罚分别对待。免除处罚中，美国在《公司宽恕制度》中规定调查程序开始前，申请人必须不是违法卡特尔的领导人或发起人，这主要是为了维护卡特尔成员的公平性。德国、巴西、巴基斯坦也有与美国相似规定，但欧盟、韩国没有相关规定。而加拿大只是单独提出告密者不是违法行为唯一的受益者，否则也排除豁免。日本仅要求申请者不得妨碍他人退出参与卡特尔行为。至于减免处罚，目前仅巴西要求申请者不得居于领导人、发起人或煽动者地位，而日本和韩国要求申请者未强迫其他经营者参与涉案卡特尔行为，其他国家或地区都没有这三项限制。
3.保护证据
保护相关信息或证据是申请者的一项潜在义务，包括采取相应措施保护信息不受损害，不得违法泄露信息。但是仅欧盟在2006年修订的《关于卡特尔减免罚款的告示》中特别指出该项义务：告密者提出申请前，不得有任何损毁、变造或隐匿涉案卡特尔相关信息或证据的行为。同时还应当对证据进行保密，除向其他国家反垄断执法机构透露以外，不得向第三人透露其提出申请的事项或内容。如申请人提供的信息或证据致使委员会针对涉案卡特尔发动调查权，则为了保全委员会的发动调查权，申请人不得有任何妨碍权力行使的行为。
4.保护受害人权益的良好合作
美国的《公司宽恕制度》规定，企业应当在有可能的情况下，赔偿受害人的损失。加拿大在2002年的修订中也明确这一点。但是这些都只是倡议性立法，真正将这一义务落实的是美国2004年的《刑事处罚增加和改革法》，取得刑事豁免的申请人如希望获得减免至一倍的民事赔偿和免除连带责任，仅承担补偿因自身原因造成的受害人损失，必须履行良好合作义务。
此外，为了防止涉案卡特尔集体提出申请，阻碍调查的开展，韩国和日本要求告密者必须单独提出申请。而其他国家或地区都没有设定此限制条件。